合同基本知识及审核规范PPT课件

合同基本知识及审核规范,法律事务部2014年10月,前言,目录,前言审计之关注,2014年3月-4月，省公司内审部开展了合同管理扩展审计，审计重点内容是：合同对方当事人的合规性；合同范本使用管理；合同条款的合法合规性；合同主要内容；合同实际履行情况；合同价款支付的合规性、合理性；合同变更及废止管理。,趋势：内容方面由流程审计向内容审查延伸形式方面由实地取样向系统数据采集转变,前言-合同之目标,合法,符合国家法律法规,符合公司内部规定,合规,主体合法合规,程序合法合规,实体合法合规,目录,（一）合同及合同法基本原则,（二）合同的内容与形式,（三）合同的订立,（四）合同的效力,（五）合同的履行,（六）合同的保全,（八）合同的终止,（九）违约责任和争议处理,（七）合同的变更和转让,合同的概念,合同法第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,（一）合同及合同法基本原则,合同法基本原则,（二）合同的内容与形式,（二）合同的内容与形式,意向书？备忘录？免填单？发票、帐单？短信息？点击合同？电话营销？,（二）合同的内容与形式,事实合同,构成要件,（三）合同的订立,合同订立流程,（三）合同的订立,练习：商务谈判中的要约、承诺,请对采购设备商务谈判中的各个步骤用要约邀请、要约、新要约（反要约）、承诺等行为进行详述。,价格咨询,对方推出方案A,本方推出方案A1,对方推出方案B,本方承诺,本方推出方案B1,（四）合同的效力,（四）合同的效力,（四）合同的效力,（四）合同的效力,（四）合同的效力,是指合同当事人按照约定，全面地、及时地、适当地完成其合同义务，如：交付约定的标的物。,合同履行,原则：,诚实信用原则,附随义务通知义务协助义务保密义务,实际履行原则,必须按照合同约定的标的履行，不能以其他标的代替。（小明买瓷砖）,全面履行原则,全面的、适当的完成合同义务的行为。“任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。”,遵守原则的重要性：如违反则违约。,（五）合同的履行,履行的抗辩,（五）合同的履行,代位权,指债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代为行使属于债务人债权的权利。,债务人的债权不具有人身专属性限度：以保全债权为必要限度,债权人,债务人,次债务人,代位权,到期债权,撤销权,一是放弃到期债权；二是无偿转让财产；三是以明显不合理的低价转移财产。,债权人,债务人,第三人,撤销权,恶意处分,指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可以请求人民法院予以撤销的权利。,（六）合同的保全,（七）合同的变更和转让,（八）合同的终止,违约责任形式,赔偿金,违约金,定金,继续履行,（九）合同的违约责任,1、违约行为2、违约责任（归责、免责）3、违约责任的承担形式；,二选一,可并用,（九）合同的违约责任,（十）合同的争议处理,二、关于合同审查的基本要求,（一）合同的形式审查,（一）合同的形式审查,形式审查小结,形式审查是对合同非法律问题的审查。,形式审查的核心：“一致”、“准确”；形式审查的目的：保证合同的“规范性”和“严谨性”。,形式审查的要点：1、前置审批流程审查；2、报审资料的完整性、符合性审查；3、合同文本形式审查：,二、关于合同审查的基本要求,（1）合同主体审查：1）主体资格合法性审查；2）合同主体经营资格的有效性审查；3）非企业法人主体资格审查；,审查合同内容有无违反国家法律法规的禁止性规定；,对合同的标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法；,法律规定的必要程序公司内控的相关规定；,（二）实质审查的主要内容,行为能力,三证齐全经营范围特殊行业的行政许可和经营资质,依法设立有相应的资产和住所,理论上无权实践中并非一概无效尽量避免，但风险可控时亦可,（二）实质审查的主要内容,（二）实质审查的主要内容,付款比例设计恰当付款设计督促履约,自动顺延条款验收推定条款,（二）实质审查的主要内容,（二）实质审查的主要内容,C.合同具体条款审查10个要素,（1）审查合同名称是否正确。,（2）审查合同条款是否完备。,（3）是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题。,（4）审查合同条款是否明确、具体。,合同名称辞不达意，不能反映真正的合同法律关系。如：把户外广告发布写成广告位买卖；把承揽写成雇佣；劳务合同中有大量的劳动合同用语等。有名合同：“关于的房屋租赁合同”；无名或多种法律关系：“关于项目名称+合同”；补充协议：“原合同名称+补充协议”,如：缺少合同法要求的基本条款；缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款、保密条款等。,如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定等；如：房屋租金的支付期限超短。,如：“按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”、”采购联想台式电脑十台“等,（5）审查交易程序,（6）违约责任设计,（7）审查合同用语,（8）审查附件、补充协议,是否明确且定有时限、责任方。如：交货或验收条款没有明确交货或验收的时间、地点及交货方式。,“先小人，后君子”，按照“假如对方作不到怎么办？,如“定金”错写为“订金”等；如使用“巨大的”、“优良的”等不严谨的词汇。,审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致。,（9）不具可操作性的条款,（10）（知识产权或商业秘密,如：考核条款，约定的考核周期过短、考核频率过高，而实际上不可能做到等。,如：需要采取保密措施的合同（BOSS维护、代理商合作、SP合作等等，办公用品），缺乏相应的保密条款或保密协议等。,C.合同具体条款审查10个要素,特别关注,（二）实质审查的主要内容,目录,公章与合同专用章在合同签订中的使用问题,合同工作具有常规性、专业性，使用合同专用章可以实现合同的专项管理，更好地控制合同风险。,合同签订加盖合同专用章，可以使得合同生效经过法律部门人员的审查把关，能够有效防止合同不经法律审查就直接对外签订生效问题的出现。,公章与合同章,1、用途范围及效力不同。合同专用章专用于合同的签订，其效力仅限于合同签订。公章则具有代表公司的功能，其效力可及于公司一切事务，如文件、通知及证明等，具有行政管理作用。2、管理部门不同。合同专用章的管理部门一般为法律部门，公章的管理部门一般为公司的综合管理部门,合同专用章实现合同专项管理,公章与合同专用章、业务专用章公司印章和分公司印章县分公司与部门印章,风险点关注合同履行,风险防范要点,1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。,1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则。2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。3、合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。4、合同转让时需履行相关法律程序。5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。,主要风险,合同履行,风险点关注违约,风险防范要点,1、未按合同约定的时间、金额支付价款。2、逾期交付、提取标的物。3、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。4、未尽到通知、保密、协助等附随义务。5、对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大。6、我方未充分行使违约救济权利。,1、完善企业合同管理制度。2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。3、及时搜集和保存好各种证据。4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。,主要风险,合同违约,合同生效日期缺漏及与有效期相矛盾,生效日期空缺例如：合同约定的供货期是合同签订后15个工作日，但双方在签章时，都没有在合同中填写签订日期，将导致合同的供货日期不明确，影响合同的履行。生效日期与合同有效期矛盾比如：合同中规定了有效期自2008年1月1日起至2008年8月31，但合同实际签署的日期在9月份以后，合同还未生效但有效期已过。,建议：（1）合同期限并非合同必备条款之一，合同在权利义务履行完毕后一般将自然终止，所以一次性的业务合同（如普通的采购合同、技术开发合同等）一般不用约定合同期限。建议这类合同如有限制对方履行期限的要求，则应当明确列明为履行期限。（错误描述：设备维修合同，有效期为1年）（2）在办理合同签章手续时，除了审核合同的盖章签字事项外，还应认真审查合同的签字日期，对于没有签字日期的合同，应补充填写。,意向书、备忘录的法律性质问题,操作：如果不希望受到意向书、备忘录中的有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录中列有“需要进一步协商的条款”或“具体由正式合同确定”，或“本意向书或备忘录不具有法律约束力”或者“双方的具体权利义务由正式的合同确定”，或“本意向书或备忘录不产生对任何一方的权利或义务”等。,一般来说意向书、备忘录并不是严格意义上的法律概念。如果意向书、备忘录已具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书、备忘录的条款具有法律效力。此时的“意向书、备忘录”在性质上已经转化为正式合同。,意向书、备忘录的法律性质应如何认定？,意向书、备忘录,我国法律承认和保护以传真签订合同。但以传真签订合同存在一些法律风险。,以传真合同作为证据来支持自己的主张，在证据认定上司法实践中存在争议。传真作为书证提供面临“原件”提交不能之困。传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据，传真的证据效力相对较低。,关于传真签署合同的有效性问题,对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险：,树立良好的证据意识，完整保留整个合同履行过程的证据，保留传真收发凭证并确保传真件上收发件人、收发时间、收发传真号码等信息清晰无误；以传真形式签订合同，在紧急情形消失之后，当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书，或直接在原传真件上重新签名盖章，变传真件为真正的原件。,传真签署的合同有法律效力么？有怎样的法律风险呢？,法人内设职能部门对外签约,理论上，以职能部门名义签订的合同应为无效合同。,司法实践中，人民法院并非一概判定合同无效。,建议：（1）实践中不要与其签订合同。（2）但为了公司业务发展的需要，在风险可控的情况下，也可以考虑。但建议最好选择更趋有利的方法来规避风险，通常与具有相应管理权限的职能部门签约更为稳妥。,职能部门可以对外签订合同么？职能部门对外签订的合同发生怎样的法律效力？,1,2,合同付款条款的审查,付款条款的意义,付款条款存在的问题,审查注意要点,通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方及时如约履行合同义务。,付款条款存在的主要问题有，不应一次性付款的合同选择了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高，付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。,审查付款条款时，可根据具体合同中对方应履行的主要合同义务，最终确定若干个付款时间点。如：合同生效时间；合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；交付时间；验收合格时间；质量保证期届满时间。,实践中应在坚持原则的基础上，因“人”而异、因事而异,被动条款使用不当的问题,自动顺延条款约定不当的问题,释义：“合同期限届满后，如果双方无书面异议，则合同有效期自动顺延一年”，使得的合同的期限到期后自动顺延。建议：合同有效期自动顺延的条款是一种消极的权利行使，不能盲目使用，应多用于我方有求于对方且供求有明显趋势的合同（如租赁类合同、业务服务合同等），但对于那种我方不主动控制合作期限的情况下，建议取消合同有效期自动顺延的条款如：营业厅安保设备租赁合同等,过期不验收视为合格条款问题,释义：其他不作为即默示接受条款，如验收条款规定，我方在一定时间内验收，过期不验收即视为合格等。建议：尽可能少做此类约定，即使约定，也要预留合理长的时间，设定一些限制性条件，并规定对方负有一定的书面提示义务，以避免我方怠于行使权利而承担不利后果。如确需此类条款，建议对异议送达的方式、期限等进行明确的约定。,什么样的问题会引起合同纠纷？,合同风险防范,目录,（一）框架合同与订单的管理规定,框架协议的范围仅限于以下通用性产品或服务：蓄电池、天线、馈线、光缆、电缆、ODF、DDF、网络箱、分光箱、光交箱、分光器、尾纤、接头盒等通用性通信配套设备；电脑、打印机、家具等通用型的办公设备；终端产品（如手机、ONU、MIFI等）等需求量较大的产品；营销活动促销物资、办公用品等采购频次较高的物品；需常年采购的报刊、广电、网络等媒体广告服务和广告宣传的设计及制作；累计金额上限在限额范围内的零星工程施工可以适度采取框架协议形式，但应实行严格管控，不得采取拆分项目、拆分合同形式规避监管；集团公司、省公司下发的集采目录中明确可以采取框架形式采购的其他产品。,不得采取“框架协议加订单”进行采购，包括：（1）土建、装饰、通信等工程的设计、监理，以及工程项目施工及超过限额的零星工程施工；（2）户外媒体广告；（3）通信及配套的主设备；（4）技术类服务（如技术开发、维护、业务支撑等）等。,框架+订单示意图,框架合同,1、框架协议与订单的关系,2、框架合同订单的内容衔接,框架协议名称和编号单价和总价供应商产品名称等产品付款方式,关联内容,采购类框架合同,3、订单的内容要素,订单应当包括以下主要条款：（1）当事人的名称和住所；（2）框架协议的名称和编号；（3）标的；（4）数量和金额；（5）履行期限、地点和方式。订单所必备的要素均包括头部、正文和尾部：（1）订单头部，包括订单名称、订单编号、双方名称、签订地点、签订时间。（2）订单正文，包括框架协议的名称和编号、标的名称与规格、数量、价款、运输方式、支付条款、交货地点等。（3）订单尾部，包括日期、签订人的签名及双方的印章。,4、订单的形式,订单应以书面形式并通过双方授权代表签字、加盖各方印章的形式进行确认。双方应在框架协议中约定订单签署、传递和确认的方式，如采取电子订单、传真或Email等的有效形式。根据不同的框架协议的业务范围，现阶段订单的名称可分为：（1）采购订单；（2）媒体广告发布委托单；（3）广告设计（制作）任务书；（4）零星工程施工任务书。,5、框架合同的有效期和上限金额控制,上述货物数量为采购上限数量，每批次实际采购数量以买卖双方盖章确认的订单为准，买方订单确认部门为中国移动通信集团江西有限公司物资采购部或买方下属分公司物流中心，采购订单使用标准格式，见附件三。框架采购有效期自合同生效起为期一年。框架采购有效期内，如采购订单累计达到采购上限金额或上限数量或中国移动通信集团有限公司发布新的集采结果，则框架采购有效期提前终止。超出合同约定的有效期或采购上限金额的订单不予结算。,（二）合同的补签（倒签）治理,合同管理办法第十一条：公司应当在合同开始实际履行前完成合同签订工作。因特殊情况必须提前履行的，合同承办部门应就提前履行事由、拟迟延签订合同的主要条款、预计合同签订日期等事项以签报等方式专项呈批，经法律事务、财务、内审和纪检监察等部门会审，报分管领导和企业主要负责人审批同意。合同承办部门应在批准的预计合同签订日期前补充完善合同审批手续。中国移动江西公司合同倒签治理工作方案：合同倒签（有时亦称“补签”）是指在合同签订生效之前双方已经开始实际履行合同，而在履行过程中或在合同履行完毕后再来签署合同的现象。公司内外部审计基本上认定合同履行起始日期早于合同实际签署日期的，均属于倒签，包括合同履行起始日期晚于项目决策日期但早于合同实际签署日期的合同。,合同补签的概念,（二）合同的补签（倒签）治理,1、加强流程管控，规制合同倒签；2、适度灵活处理，规范倒签行为；3、设定分阶段目标，不断降低倒签率；4、推动合同模式变革，提高合同审批效率；5、丰富合同示范文本库，缩短合同草拟、审批时限；6、建立定期检查通报机制，强化监督考核；7、强化倒签的信息化管控手段，降低合同倒签率；8、加强合同管理培训，提高合同规范化意识。,补签治理的要求,江西移动专业核算成本类报账手册（业务版）,本手册所指报账流程从业务部门取得发票开始，经由报账员收取发票，审核发票合规合理性，收集发票、合同、呈批件、验收单等相关附件，经相关经办人及部门经理对报账附件进行审核后在发票粘贴单上签字。,（1）合同的格式要求。合同格式应当符合中华人民共和国合同法和国家有关法律法规的要求。合同一般应包含以下主要内容：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量（技术规范要求）、价款或酬金数量及结算方式、售后服务及保障条件、保修形式、履行的期限、地点及方式、违约责任、争议的解决方式、签订的时间、地点；其他必须明确或有关法规要求必须约定的内容。有公司规定的合同标准（示范）文本的，必须首先参照使用。没有公司标准文本，可参照使用国家相关标准文本。（2）省市公司大金额的款项必须签订书面经济合同。长期、重要或者易发生纠纷的经济事项（如：房屋租赁、资产转让、合作经营等），不论金额大小，均应签订书面合同，在报账时提供相关流程证明和合同。（3）合同中原则上应有对方结算银行账号，如签订时未确定或发生变更，应由对方单位提供证明：合同对方须在合同相关付款期限二十五天以前提供变更收款信息