会见权及其保障机制研究下发展与协调.doc

公司诉 讼 理由是什么？会见权及其保障机制研究下(四)我国律师执业监管乏力实践中，由律师担任辩护人的情况比较多见。我国现行法律之所以赋予辩护律师比一般辩护人更为广泛的诉讼权利，原因就在于律师是一个受过专门法律训练的群体，有着严格的执业纪律，因而其滥用会见权的情况不大可能出现。然而，实际情况却并非如此。伴随着我国经济体制改革的不断深入，越来越多的律师将自己定位为自由职业者，甚至有的律师将经济利益最大化作为执业目标，这不可避免地会导致律师滥用执业权利的情况出现。近年来，与律师行业市场化进程的快速推进极不协调的是，律师执业监管工作却始终没有跟上。我国律师业起步较晚，并且曾经由于历史原因一度被否定和取缔，改革开放以后才得以恢复重建。因此，在律师执业监管方面，我国不像西方国家那样形成了较为成熟的监督机制和管理模式，很多制度尚处于尝试和摸索阶段。实践中，行政部门的监管具有很大的局限性，律师协会的监管职能还有待于进一步发挥，而律师事务所对律师的监管作用则更为薄弱，有的律师事务所甚至沦为执业律师的“租赁柜台”这样一来，律师在刑事诉讼中的违规执业行为便难以得到有效的遏制，而仅仅依靠刑事处罚这种极端的惩戒方式显然是不够的。在此情况下，公、检、法机关对于律师会见被追诉人会有更强的戒备心理，这也在一定程度上导致了“会见难”的局面。(五)部门利益与职业利益存在冲突由于被追诉人处于羁押状态，因而，律师会见被追诉人需要羁押机构提供方便。在我国，看守所隶属于肩负追诉职责的公安机关，而公安、检察机关的控诉职能与律师的辩护职能则是对立的，双方职责的履行状况存在一定程度的此消彼长关系。具体来说，若被追诉人被定罪处刑，则追诉机关及其工作人员可能会被立功授奖或者得到其他积极的评价;若被追诉人被宣告无罪，则辩护律师可能会因此而名利双收。而会见权的实现情况则无疑是控辩对抗天平上的一个重要砝码。所以，在实践中，不少追诉机关倾向于维护其部门利益，有意识地阻挠律师会见，而律师则出于维护其职业利益的考虑而展开抗争。这种部门利益与职业利益的对立和紧张关系在一定程度上加剧了“会见难”问题，追诉机关的部门利益与律师的职业利益的尖锐冲突事实上成了实现会见权的一大障碍。从目前围绕会见权的立法和司法问题所展开的论争来看，追诉机关的代表与律师界的代表往往从各自立场出发去研究和讨论问题，以致出现了双方各执一词、谁也说服不了谁的局面。由以上分析可见，会见的实现障碍既有立法层面的原因，也有司法层面的原因;既有主观方面的原因，也有客观方面的原因。尤其值得注意的是，在实践中，“追诉难”与“会见难”是并存的，追诉机关与辩护律师在会见权问题上均有其利益诉求。所以，无论在制度设计上，还是在司法操作上，都不能仅一味地强调辩护律师的“难”，还要考虑追诉机关的“难”。只有设法引导双方摆脱对抗思维，走向合作共赢，才能使司法有机体得以协调运转。三、出路分析：我国会见权保障机制的构建针对上文对会见权实现障碍的成因分析，笔者主张，立足于我国现实的社会物质生活条件，寻找国家利益与被追诉人权利的平衡点，合理地设定会见权的界限，完善会见权的保障机制。(一)在法律上明确赋予被追诉人会见权我国现行立法仅确立了辩护人的会见权而未确立被追诉人的会见权，这是将被追诉人客体化的表现。鉴于会见权主要是被追诉人的权利，应当在未来的刑事诉讼法中明确赋予被追诉人会见权，即被追诉人可以主动提出会见律师的要求，而不仅仅是被动地等待律师申请会见。这样有助于增强被追诉人的防御能力，凸显其主体地位。正如上文所述，目前实践中会见权遭遇实现障碍的根源之一就在于有些司法人员把会见权纯粹看作是律师的权利，这使得会见权之争演变为部门利益与职业利益之争，偏离了会见权的本来涵义。若以被追诉人权利为中心来设计相关制度则有助于回归会见权的本来涵义，将各方的利益之争转向对当事人诉讼权利的关注，使追诉机关和辩护人各司其职，共同保障被追诉人会见权的实现。(二)设定会见权行使的合理界限任何权利都不应当是不受限制的。很多国家都对会见权的行使规定了例外情况。比如，日本刑事诉讼法第39条第2款和第3款就分别规定了“以法令规定必要的措施”和“指定日时、场所及时间”的限制方式; 8而在德国，“在法律规定的有限的紧急情况下，被羁押被告人和其辩护人之间的交流可以被截断。” 9此外，联合国保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第18条、联合国被监禁者待遇最低限度标准规则第92条也分别规定，为保障安全或良好秩序的考虑，可以对会见权施加必要的限制。通常来说，权利保护的范围和程度取决于特定国家的经济和社会发展状况，最终是由社会物质生活条件决定的，这是不依人的意志为转移的客观规律。所以，我国会见权的界限需要经历一个逐步扩展的历史过程。在现阶段，我国的犯罪形势依然严峻，而侦查水平和观念却相对落后，打击犯罪的任务十分艰巨，因此，对于会见权应当设定科学合理的界限，否则只会导致法律条文的形同虚设。首先，应当在法律上明确，除法定例外情况外，被追诉人及其辩护人享有“即时会见”的权利，并且其谈话内容不被追诉机关监听;其次，应当延续现行刑事诉讼法关于会见起始时间的规定，即被追诉人在被首次讯问后开始享有会见权;再次，对于严重危害社会的恐怖犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪等案件，在必要的情况下不适用关于“即时会见”以及“不被监听”的规定，但法律应当对这些例外情况下的会见程序作出具体规定，以确保不妨碍被追诉人防御权的行使。(三)赋予被追诉人提起会见权诉讼的权利“无救济则无权利”，然而，我国现行立法缺乏关于会见权救济途径的规定。有的地方司法机关在这方面进行了探索和尝试。比如，北京市公、检、法、司等机关于2008年6月出台的关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)第13条规定：“ 对办案机关或看守所违反法律或本规定的，律师、该律师所在的律师事务所可以向律师协会或司法行政机关反映，也可以直接向办案机关或看守所的主管机关投诉，要求依法纠正，接受投诉的机关应当在10日内予以答复。”但是，此类的“反映”和“投诉”究竟能够对追诉机关施加多少影响是值得怀疑的。因此，为了使被追诉人的法定权利真正成为实有权利，必须在法律上构建会见权救济制度。而相对于申诉、投诉、申请复议等救济途径来说，提起会见权诉讼无疑将是最有效的救济方式。我国现行立法没有赋予被追诉人及其辩护人提起会见权诉讼的权利。但是，在近年来的实践中，不少辩护律师在会见权遭到侵犯后，尝试对羁押机关提起行政诉讼，以维护自身的合法权益。比如，1999年湖南律师廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权一案就是通过行政诉讼途径寻求救济的典型案例。娄底市中级人民法院的一审判决确认被告娄底市公安局在审查起诉阶段不许可原告廖建华律师会见犯罪嫌疑人的具体行政行为违法，湖南省高级人民法院终审维持原判。学者认为，这一案例开创了律师会见权受到侵犯，可以通过行政诉讼予以救济的先河。 10然而，通过行政诉讼来解决会见权纠纷，虽然合理却不合法。这是因为，我国行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第2款也明确规定，“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(二)公安、国家安全机关等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为” 虽然看守所所属的公安机关属于行政机关，但依照刑事诉讼法的规定，其承担部分刑事司法职能，而其羁押行为以及拒绝会见的行为完全是依照刑事诉讼法实施的刑事司法行为，所以，不属于行政诉讼的受案范围。笔者主张，在刑事诉讼法的框架内构建相应的程序性诉讼机制来解决会见权的救济问题。在日本，侦查机关对于会见申请可能以此时正是“需要侦查的时间”为由指定其他会见日期，这样就有可能导致自由会见权难以实现，所以，在实务中允许辩护人对此提出准抗告。 11我国对此可予以借鉴。不过，考虑到会见权主要是被追诉人的权利，并且，被追诉人与案件的实体处理结果具有直接的利害关系，因此，应当将被追诉人作为行使诉权的主体。由此，无论在审前程序，还是在审判程序中，被追诉人的会见权受到侵犯的，都有权向人民法院提起程序性诉讼，由人民法院依法作出裁决。对裁决不服的，被追诉人还可以提出上诉。当然，由于被追诉人处于羁押状态，其诉权只能由辩护人代为行使，即辩护人经被追诉人授权或同意，可以提起和参与此类诉讼。人民法院经过审理，可以视情况作出裁决。对于拒绝会见或故意拖延会见时间的，应当裁定追诉机关在指定时间内安排会见;对于侵犯会见权情节严重的，应当裁定撤销该追诉机关对案件的管辖权，由其上级主管机关另行指定管辖。这种刑事诉讼过程中的程序性诉讼机制对于及时救济会见权利，保障被追诉人获得有效辩护具有重要意义。目前有的学者主张借鉴英美法系国家的做法，通过排除讯问口供的方式来遏制侵犯会见权的行为，笔者对此不敢苟同。这是因为，排除讯问口供是一种事后救济方式，不可能直接对羁押机关予以制裁，而且，一旦排除口供导致不能定罪，其司法代价过于沉重，会超出我国民众的心理承受能力。当然，笔者主张的事中救济其负面效应在于可能导致羁押期间的延长，但这完全取决于被追诉人的自愿选择，并不违背被追诉人的根本利益。(四)确立有利于实现追诉的法律规则由于会见权是辩方的防御权利，影响到控辩对抗的诉讼构造，因而，会见权的提升和保障意味着辩方拥有了更多的防御手段，可能导致追诉目标难以实现。因此，在会见权保障问题上必须兼顾追诉犯罪的需要。目前，有的学者片面地强调会见权的保障，认为会见权的全面落实可以迫使侦查机关转变侦查模式，改善侦查装备，提高侦查水平。笔者对于此类观点持保留态度，因为侦查模式、装备和水平等因素并非一朝一夕可以改变的，以这样的思想来指导立法将是很危险的。笔者认为，在会见权保障问题上，应当坚持“先挖渠，后放水”的原则，即先采取措施增强追诉机关的追诉能力，确保追诉犯罪目标的实现，再考虑保障被追诉人的会见权，否则，可能导致犯罪形势的失控。为此，笔者主张从以下几个方面入手，确立有利于实现追诉的法律规则：第一，借鉴西方国家立法以及相关国际公约的规定，赋予侦查机关更多的技术侦查手段和特殊侦查手段。对于西方国家广泛采用的窃听、电子监视、卧底侦查和诱惑侦查等侦查措施，以及联合国有关公约所确立的“控制下交付”等侦查手段，我国应当在立法上予以确认。第二，确立“禁止反言”规则，赋予首次讯问笔录较强的证明效力。鉴于被追诉人在首次讯问前无权聘请律师，而其后与律师及其他辩护人的会见则可能导致被追诉人翻供，因此，可以考虑确立“禁止反言”规则。这样一来，首次讯问笔录便被赋予了较强的证明效力，即被追诉人在会见辩护人之后不得随意翻供，其推翻首次讯问时的供述需要有证据证明原供述为虚假或者原供述是在受到刑讯、威胁或者欺骗等情况下作出的。从司法实践来看，被追诉人在没有受到外部压力的情况下所作出的首次供述一般都是真实的。“禁止反言”规则的确立可以最大限度地减少会见活动对侦查工作的不利影响。第三，针对某些存在证明困难的犯罪，实行证明责任倒置或者降低证明标准。联合国打击跨国有组织犯罪公约以及反腐败公约都规定，对于公约所列犯罪的明知、故意或者目的等主观方面的因素可以从客观实际情况推定。如果我国在法律上确立了类似的规则，就可以缓解侦查工作对口供的过分依赖，从而减轻侦查人员对会见问题的戒备心理。(五)强化对律师执业行为的监管立法者确立会见权旨在增强被追诉人的防御能力，因此，辩护人不得滥用会见权从事违法犯罪活动，尤其是在律师担任辩护人的情况下，更应当恪守职业道德和执业纪律。联合国关于律师作用的基本原则第12条对律师执业行为提出的要求是“律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严。”我国新律师法也在第2条第2款增加规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”然而，由于实践中律师队伍素质良莠不齐，加之司法腐败的猖獗，仅仅依靠道德自律是不够的，加强律师执业监管对于督促律师依法执业具有重要意义。新律师法进一步强化了对律师会见权的保障，参考国外立法作出了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的新规定。然而，在此情况下，如果律师执业监管不到位，势必会增加道德风险。 12我们目前实践中很多司法人员对于律师会见的抵触心理也在一定程度上来源于律师执业监管的乏力。不过，实务部门以此为由而限制会见权的行使也是不适当的，毕竟不能因为律师滥用权利的可能性而剥夺被追诉人接受司法保护的机会，否则就等于让当事人成为律师违规执业的“替罪羊”。可见，强化对律师执业行为的监管是十分必要的。在具体的监管措施上，为了化解“不被监听”所带来的风险，可以由律师监管机构负责对律师会见被追诉人的全过程进行录音录像，以便作为对律师监督和惩戒的依据。当然，应当明确，除非律师的行为已经构成犯罪，录音录像资料不得被移交给司法机关，也不得向社会公开。这样既可以保障律师会见被追诉人的活动不被随意干扰，确保当事人获得有效的辩护，又可以防范少数律师滥用会见权利的违规行为，将赋予会见权可能产生的负面效应降至最低点。(六)培育和构建法律职业共同体上文提到，在实践中，控诉职能与辩护职能的天然对立导致了部门利益与职业利益之争，这在一定程度上加剧了律师会见的难度。其实，与追诉机关和辩护律师双方的自身利益相比，更为重要的是其各自所维护和代表的利益，即国家利益与当事人利益。而在实践中，追诉机关与律师之间的利益博弈常常使当事人利益乃至国家利益蒙受损失。这是因为，当事人的会见权被侵犯所导致的不仅仅是其个人不能获得有效辩护，还会影响到司法机关对犯罪事实的查明和案件实体公正的实现，而无论“错杀”还是“错放”都会使国家利益遭到严重损害。实际上，无论追诉机关及其工作人员，还是依法执业的律师，其在维护法律正确实施和社会公平正义方面具有价值取向上的一致性。因此，我们应当努力培育和构建法律职业共同体，加强各界法律人士之间的交流和磋商，把各方对自身利益的关注引导到对国家利益和当事人利益的关注上来，使司法真正成为法律人共同的事业。值得我们注意的是，西方法治发达国家的法官、检察官和律师等法律职业者之间的沟通机制比较成熟和完善，这在很大程度上减少了由职能分工而导致的人为对立以及司法运作过程的内耗。近年来，我国已经开始着手培育法律职业共同体，统一司法考试的实施就是一个重要举措，但由于司法体制和观念等方面的障碍，法律职业共同体的形成还需要时间。为此，我们应当大力促进法律职业不同群体之间的人员流动，加强不同群体之间的交流和沟通，增强相互之间的理解和信任，使法律职业者共同承担起维