建设工程合同管理考试复习资料.doc

监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（） 1.考情分析 2.知识体系 3.系统讲解 【考情分析】 年份 单项 选择题 多项 选择题 合计 2011年 10题10分 5题10分 15题20分 2010年 7题7分 4题8分 11题15分 2009年 11题11分 7题14分 18题25分 2008年 9题9分 5题10分 14题19分 2007年 10题10分 5题10分 15题20分 【知识体系】 第一节合同法概述 第二节合同的订立 第三节合同的效力 第四节合同的履行、变更和转让 第五节合同的终止 第六节违约责任 第七节合同争议的解决 第一节合同法概述 1.合同的概念 2.合同法的基本原则 3.合同的分类 1.合同的概念 一般概念 平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 狭义（我国的合同法规范的内容） 规范财产流转关系的债权债务合同 广义 债权债务关系 身份关系：如婚姻、收养、监护、劳动等 【广义狭义的合同区别】 1.合同的概念 建筑市场主体（六方）以及相互之间的合同关系 建设单位（开发商、甲方） 勘察设计单位 施工单位 咨询单位 监理单位 材料设备供应单位 1.合同的概念-概念的进一步解释 合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立成立 合同当事人作出的意思表示必须合法生效 合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务 2.合同法的基本原则（五原则） 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 遵守法律法规和公序良俗原则 平等原则 当事人的法律地位平等 合同订立应平等协商 自愿原则（四自由） 有订或不订的自由决策 有选择和谁订的自由对象 有决定合同内容的自由内容 有决定合同形式的自由形式 公平原则 权利与义务对应，当事人利益均衡 显失公平的合同，属于可变更或可撤销合同 诚实信用原则 在合同订立阶段，应如实说明各自情况 在合同履行阶段应相互协作 遵守法律法规和公序良俗原则 公序良俗可理解为公共秩序和善良风俗 如出现法律未规定的情况，司法时可按此价值标准进行判断 3.合同的分类 按合同的种类分（15类） 计划合同与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同 第二节合同的订立 1.合同的形式 2.要约 3.承诺 4.合同的成立 5.格式条款 6.缔约过失责任 1.合同的形式 1.1 合同的形式 1.2 合同形式的原则 1.3 合同形式欠缺的法律后果 1.4 合同的内容 1.1 合同的形式 按外在表现 书面形式合同书、信件、传真、电报、电子邮件 口头形式当面、电话 其他形式公证、审批、登记 按产生的依据分 法定形式 约定形式 1.2 合同形式的原则 时间原则 合同法颁布前，以要式为原则 合同法颁布后，以不要式为原则 采用不要式的理由（四理由） 合同本质要求以当地当事人内在的真实意思为准，不以外部表现形式 市场经济要求要求商品的流转迅速、方便 国际公约的要求大多数国家为不要式 电子技术的影响实现了合同无纸化平台 1.3 合同形式欠缺的法律后果 按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立 【重点难点】在建设工程领域中的主要意义 双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款 工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力 【例题单选题】（2010年真题） 甲向乙采购空调设备，双方因各种原因一直未签订书面合同，乙将空调设备安装调试后，甲、乙出现质量纠纷。在处理此纠纷时，合同的状态应当认定为（）。 A.已经成立B.完备形式后成立 C.效力待定D.未成立 答疑编号2455020101 【正确答案】A 【答案解析】本题考查的是合同成立。该合同属于事实合同，事实合同是指双方当事人没有签订合同形式，但双方已经开始履行合同，双方权利义务关系已经产生，在这种情况下我们就推定合同已经成立。参见教材P25。 1.4 合同的内容一般内容 当事人名称或姓名、住所 标的是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目 数量 质量 价款或报酬 履行期限、地点和方式施工合同的履行地点是工程所在地 违约责任 解决争议的方法 1.4 合同的内容关于质量标准 质量标准 强制性标准，必须执行 推荐性标准，国家鼓励当事人自定 （但一经确定，即具有法律效力） 当事人没有约定质量标准的处理方法 有国家标准，依国家标准执行 无国家标准，依行业标准执行 无行业标准，依地方标准执行 无地方标准，依企业标准执行 2.要约 2.1 要约的内涵 2.2 要约及要约邀请 2.3 要约的撤回与撤销 2.1 要约的内涵 概念 希望和他人订立合同的意思表示 要约和承诺是合同的两个必经阶段 要约条件 内容具体确定 一经受要约人承诺，合同即成立 必须向相对人发出，由相对人承诺 必须具有合同的一般条款 2.2 要约与要约邀请 要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示 并非合同成立的必经过程 主要有价目表、招标公告、商业广告等 商业广告内容如符合要约规定，视为要约 【典型案例】 女：（害羞地）你怎么不向我求婚呀？（要约邀请） 男：（激动地）嫁给我好吗？（要约） 女：好吧！（承诺） 【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质 招标公告要约邀请 拍卖公告要约邀请 招标文件要约邀请 （虽然内容很详细，但缺乏最重要的合同条款：价格，所以不能称为要约，而是要约邀请） 投标文件要约 【例题多选题】 （2011年真题） 下列关于合同订立过程的说法中，正确的有（）。 A.发布招标公告是要约邀请 B.发布招标公告是要约 C.投标是要约 D.发出中标通知书是承诺 E.发出中标通知书是新要约 答疑编号2455020102 【正确答案】ACD 【答案解析】招标公告、拍卖公告、商业广告、招股说明书、寄送的价目表等，即是要约邀请。要约是希望和他人订立合同的意思表现，投标是要约。在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。参见教材P27、28。 【例题单选题】 （2010年真题）当事人订立合同，要经过要约、承诺。下列文件中，构成合同要约的是（）。 A.招标公告 B.投标文件 C.宣传广告 D.招股说明书 答疑编号2455020103 【正确答案】B 【答案解析】本题考查的是合同要约种类。要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，B答案符合要求。参见教材P27。 【例题单选题】（2009年真题）下列文件中，属于订立合同要约文件的是（）。 A.招标公告 B.资格预审合格通知书 C.投标书 D.中标通知书 答疑编号2455020104 【正确答案】C 【答案解析】招标文件属于要约邀请，投标书属于要约。参见教材P27。 2.3 要约的撤回与撤销 要约的撤回 要约发生法律效力之前，使其不发生法律效力 时间在要约到达受要约人之前或同时 要约的撤销 要约发生法律效力之后 时间在受要约人发出承诺通知之前 【重点难点】要约的撤回与撤销的区别 要约的撤回 要约的撤销 发生时间 发生在要约生效之前 发生在要约生效之后 效力 使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力 使一个已发生法律效力的要约失去法律效力 2.3 要约的撤回与撤销要约不得撤销的情形 要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备 【重点难点】 对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。特别是注意第二项，要求受要约人不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。两个并列条件缺一不可。 【案例讲解】 甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回。 如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。 如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。 【例题单选题】（2009年真题）按照合同法规定，要约人撤销要约的通知应在（）到达受要约人，才能取消该项要约。 A.要约到达受要约人之前 B.受要约人发出承诺通知之前 C.承诺通知到达要约人之前 D.受要约人发出承诺通知之后 答疑编号2455020105 【正确答案】B 【答案解析】要约的撤销。参见教材P27。 监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（） 3.承诺 3.1 承诺的概念与条件 3.2 承诺的期限与起算日 3.3 承诺迟到的处理 3.4 承诺的撤回 3.5 要约和承诺的生效 3.1 承诺的概念与条件 概念 受要约人作出同意要约的意思表示 承诺的条件 承诺必须由受要约人作出 承诺只能向要约人作出 承诺的内容应当与要约的内容一致 承诺必须在承诺期限内发出，超期一般视为新要约 【重点难点】承诺对要约原内容有变动的处理 受要约人对要约内容作出实质性变更的，视为新要约 受要约人对要约内容作出非实质性变更的，一般认为承诺有效 【案例讲解】案例一 甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。 【案例讲解】案例二 甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。 【案例讲解】案例三 甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。 【归纳总结】建设工程文件在合同法中的性质 招标公告要约邀请 拍卖公告要约邀请 招标文件要约邀请 投标文件要约 中标通知书承诺 3.2 承诺的期限与起算日 承诺的期限 在要约规定的期限内作出 如要约没有规定期限 以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外 要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达 （根据具体情况和交易习惯） 承诺期限的始算起点 承诺期限从要约 到达 受要约人开始计算 信件或电报，信件载明或电报 交发 之日起算 信件未载明日期，自信件 邮戳日 开始计算 以电话、传真等方式作出的，自要约 到达 受要约人时计算 3.3 承诺迟到的处理（两种情况） 承诺的超期（受要约人原因） 承诺的延误（客观原因） 承诺的超期 受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人 一般情况下承诺无效，视为新要约 但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效） 承诺的延误 受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人 一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理） 但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为无效） 3.4 承诺的撤回 在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力 撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人 要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销 【重点难点】承诺没有撤销只有撤回要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫违约、终止合同。 【案例讲解】 甲向乙定购3部电梯，乙回一封平信表示同意，但乙突然发现货源跟不上，马上再发一封加急信给甲，表示前一封平信表明的同意取消。加急信应该比平信更早到达，或是至少两封信甲同时收到，这样才可以撤回承诺。 3.5 要约和承诺的生效 生效方式种类 投邮主义 到达主义（我国采用） 了解主义 要约的生效（到达主义） 要约到达受要约人时生效 承诺的通知送达给要约人时生效 数据电子文件形式到达时间的判定（E-MAIL） 收件人指定系统：数据进入该系统的时间 收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间 4.合同的成立 4.1 不要式合同的成立 4.2 要式合同的成立 4.1 不要式合同的成立 时间 承诺生效时合同成立 合同成立地 要约生效地为合同成立地 数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地 没有主营业地的，经常居住地为合同成立地 4.2 要式合同的成立 自双方当事人签字盖章时合同成立 多数时签字或盖章有一项即算成立 以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立 【例题单选题】（2009年真题） 在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的时间为（）日。 A.要约生效 B.承诺生效 C.附生效条件的合同条件具备 D.附生效期限的合同期限届至 答疑编号2455020201 【正确答案】B 【答案解析】对于不要式合同，承诺生效时合同成立。参见教材P29。 5.1 格式条款概念 是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款 相对人只能在接受与拒绝之间选择 如保险合同、电信、银行等业务 5.2 格式条款问题的处理 拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明 拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效 对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释 格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款 【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图 【例题多选题】（2010年真题） 根据合同法的规定，下列关于格式条款合同的说法中， 正确的有（）。 A.格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务 B.订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款 C.订立合同时，不允许对合同的任何条款做改动 D.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应由起草方解释 E.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释 答疑编号2455020202 【正确答案】ABE 【答案解析】本题考查的是格式条款合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款，发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释。参见教材P30。 【例题多选题】 （2009年真题） 依据合同法，下列有关格式条款合同的说法中，错误的有（）。 A.采用格式条款合同时，订立合同时全部条款都不得改动 B.合同条款必须与对方事先协商一致后才能确定 C.当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款 D.提供格式条款方应提请对方注意免除或限制自己责任的条款 E.当对格式条款有争议时，如果有两种以上解释的，应当采用不利于非提供方的解释 答疑编号2455020203 【正确答案】ABE 【答案解析】参见教材P30。 6.1 缔约过失责任概念 合同 缔结过程 中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对依赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项依赖而发生的损害。 6.2 缔约过失责任条件 缔约一方有损失 赔偿的首要条件 缔约当事人有过错 违反先合同义务，要约生效时产生 合同尚未成立 与违约责任的主要区别 缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系 损失由违反先合同义务引起 【案例讲解】 某甲欺骗某乙说：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？” 某乙说：“当然愿意”。 某甲说：“那好，你回去购买机械设备，等你具备了条件我就与你签订合同” 当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。 由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。 6.3 缔约过失责任承担的四种情形 假借订立合同，恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 代理人隐瞒无权代理事实 施工企业不具备资质等级而投标 没有进出口许可证而谎称获得 故意隐瞒标的物的瑕疵 有其他违背诚实信用原则的行为 违反缔约中的保密义务 发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用 【例题单选题】（2011年真题）甲施工企业获知自己的竞争对手乙施工企业正在与丙施工企业协商联合投标，遂与丙施工企业谈判联合投标事宜。甲施工企业在谈判中故意拖延时间，在乙施工企业放弃与丙施工企业联合投标后，通知丙施工企业将单独投标。根据合同法，下列关于甲施工企业上述行为的法律责任的说法中，正确的是（）。 A.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担违约责任 B.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担缔约过失责任 C.甲施工企业承担法律责任，以丙施工企业有损失为前提 D.甲施工企业承担法律责任，以乙施工企业有损失为前提 答疑编号2455020204 【正确答案】C 【答案解析】本题考查的是承担缔约过失责任的情形。承担缔约过失责任的情形：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为；违反缔约中保密义务。本题属于第中情况。参见教材P31。 【例题多选题】（2010年真题）合同法规定的承担缔约过失责任的构成要件有（）。 A.缔约一方有受损害的事实 B.缔约过失责任方有过错 C.缔约方违反要约约定 D.缔约当事人的过错与损失有因果关系 E.合同尚未成立 答疑编号2455020205 【正确答案】ABDE 【答案解析】本题考查的是承担缔约过失责任的构成要件。构成要件包括：（1）缔约一方有受损害的事实；（2）缔约过失责任方有过错；（3）缔约当事人的过错与损失有因果关系；（4）合同尚未成立。参见教材P30。 【例题单选题】（2009年真题） 下列关于“缔约过失责任”的说法中，正确的是（）。 A.当事人按照合同约定履行义务时，给第三人造成损失的，应承担赔偿责任 B.当事人履行义务不符合合同约定给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任 C.订立合同时，当事人因判断失误对自身受到的损失应自负 D.订立合同时，一方当事人的不诚信行为给对方造成损失的，应承担赔偿责任 答疑编号2455020206 【正确答案】D 【答案解析】指合同未成立时，给相对人造成的损失，不是给自身造成的损失。参见教材P30。 监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（） 第三节合同的效力 1.合同的生效 2.效力待定合同 3.无效合同 4.可变更可撤销合同 5.变更对合同效力的影响 1. 合同的生效 1.1 合同的生效 1.2 附条件合同与附期限合同 1.3 合同效力与仲裁条款 1.1 合同的生效 合同的生效与合同的成立 承诺生效时合同成立 合同生效是指合同具备法律上的效力 两者关系 两者不完全一致，可能合同已成立，但无效 合同成立表示双方当事人意见达成一致 合同生效表示这种一致意见受到法律的认可 1.1 合同的生效条件 合同成立条件 合同生效条件 存在订约当事人 订约当事人对主要条款达成一致 经历要约与承诺两个阶段 当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益 1.1 合同的生效合同生效的时间 一般规定自合同成立时生效 口头合同承诺时生效 书面合同双方签字盖章后生效 批准、登记类办理相关批准登记后生效 1.2 附条件合同与附期限合同 附条件的合同 附生效条件的合同，自条件成就时生效 附解除条件的合同，自条件成就时失效 附期限合同 附生效期限的合同，自期限界至时生效 附终止期限合同，自期限届满时失效 【重点难点】 当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。 不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 【记忆要诀】不让坏分子得逞 1.3 合同效力与仲裁条款 合同中的仲裁条款独立存在 合同无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力 2. 效力待定合同 2.1 效力待定合同的概念及类型 2.2 限制民事行为能力人订立的合同 2.3 无代理权人订立的合同 2.4 表见代理人订立的合同 2.5 法定代表人、负责人越权订立的合同 2.6 无处分权人处分他人财产订立的合同 2.1 效力待定合同的概念及分类 概念 合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关 分类（五种情况） 限制民事行为能力人订立的合同 无代理权人订立的合同 表见代理人订立的合同 法定代表人、负责人越权订立的合同 无处分权人处分他人财产订立的合同 2.2 限制民事行为能力人订立的合同 无民事行为能力人不能订立合同 限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同 限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认 2.2 限制民事行为能力人订立的合同如何处理 相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认 经法定代理人追认后，合同有效 法定代理人未作表示，视为拒绝追认 善意相对人有撤销的权利，撤销以通知方式作出 【案例】 1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。 2.3 无代理权人订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同 合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认 2.3 无代理权人订立的合同如何处理 相对人可以催告其被代理人在 一个月内 予以追认 经被代理人追认后，合同有效 被代理人未作表示视为拒绝追认 善意相对人有撤销的权利，撤销以通知方式作出 2.4 表见代理人订立的合同 概念 善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理 后果 该代理行为有效，后果由被代理人承担 2.4 表见代理人订立的合同条件 表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况） 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由 相对人善意且无过失 【记忆要诀】代理有效，保护善意第三人 【案例】 张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。 A.无效，属于欺诈合同 B.无效，责任应由张某承担 C.有效，责任应由张某承担 D.有效，责任应由甲公司承担 答疑编号2455020301 【正确答案】D 【答案解析】参见教材P33。属于表见代理。表见代理，该代理行为有效，善意第三人与无权代理人进行的交易行为，其后果由被代理人承担。 【例题单选题】（2011年真题）某工程项目的发包人代表只有30万元变更确认权，但施工企业并不知其具体的确认权限。某日，施工企业提交发包人代表签字确认了一项工程款为50万元的增量工程。该50万元工程款的签认应当由（）。 A.发包人承担责任 B.发包人代表承担责任 C.发包人与发包人代表承担连带责任 D.施工企业决定责任承担人 答疑编号2455020302 【正确答案】A 【答案解析】本题考查的是表见代理。“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同），其后果由被代理人承担。参见教材P33。 2.5 法定代表人、负责人越权订立的合同 除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效 本质上比较接近表见代理，善意第三人很难判定法定代表人是越权，所以合同也有效 2.6 无处分权人处分他人财产订立的合同 一般情况下 合同无效 两种特殊情况有效 经权利人追认 通过订立合同取得了财产的处分权 【案例】某施工单位承担某开发商的施工承包任务，因开发商拖欠工程款，施工单位将部分房屋卖给某企业，理由是开发商欠工程款，这就属于无处分权人处分他人财产。如事后开发商与施工单位签订了一个合同，将该部分房屋抵付工程款，这就相当于施工单位通过订立合同取得了该房屋的处分权。 【归纳总结】 情况 一般情况下的处理 限制民事行为能力人订立的合同 是否有效取决于其法定代理人是否追认 无代理权人订立的合同 是否有效取决于被代理人是否追认 表见代理人订立的合同 有效 法定代表人、负责人越权订立的合同 有效 无处分权人处分他人财产订立的合同 无效 监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（） 3.无效合同 3.1 无效合同的内涵 3.2 合同中免责条款无效的两种情况 3.3 无效合同的确认与后果 3.1 无效合同的内涵概念 合同已订立，但法律不认可其效力 合同无效可溯及到合同订立时，无效合同从订立之时起就无法律效力，不论其履行到什么阶段 无效合同的内涵类型（五种）： 一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 以合法形式掩盖非法目的的合同 损害社会公共利益的合同 违反法律、行政法规强制性规定的合同 【重点难点】无效合同在建设领域内的案例 无效合同情形 常见案例 欺诈胁迫 施工企业伪造资质等级证书 材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同 恶意串通 投标人串通投标或招标人与投标人串通 以合法形式掩盖非法目的 阴阳合同 损害公共利益 以债务人人身作为担保的约定 违反法规强制性规定 施工合同约定质量标准低于国家标准 3.2 免责条款无效的两种情况 造成对方人身伤害的 因故意或重大过失造成对方财产损失的 3.3 无效合同的确认与后果 无效合同的确认（两机构） 人民法院 仲裁机构 无效合同的法律后果 履行中的合同应当终止履行 尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力 因无效合同产生的财产后果三种处理方法 返还财产包括返还实物和作价补偿（建筑领域的一般处理方式） 赔偿损失有过错方应赔偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任 追缴财产，收归国有针对损害国家或第三人利益的 【例题单选题】（2011年真题） 某工程材料供应合同被确认无效，双方具有同等过错，购买方有4万元损失，供应方有2万元损失。下列关于双方损失责任承担的说法中，正确的是（）。 A.各自承担自己的损失 B.分别赔偿对方的损失 C.供应方赔偿购买方1万元损失 D.供应方赔偿购买方2万元损失 答疑编号2455020401 【正确答案】C 【答案解析】本题考查的是无效合同的法律后果。合同被确认为无效后，有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失。如果双方都有过错，应当根据过错的大小各自承担相应的责任，本题双方应各自承担3万元，即供应方赔偿购买方1万元。参见教材P35。 【例题多选题】（2011年真题） 根据合同法，合同被确认无效后，当事人承担法律责任的形式有（）。 A.返还财产 B.赔偿损失 C.缴纳罚款 D.上缴非法所得 E.双倍返还定金 答疑编号2455020402 【正确答案】AB 【答案解析】无效合同的法律后果：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）追缴财产，收归国有。参见教材P35。 【例题单选题】（2009年真题）下列有关无效合同的说法中，错误的是（）。 A.无效合同从订立时起就没有法律效力 B.建设主管部门有权确认合同无效 C.一方当事人无权确认合同无效 D.合同被确认无效后，履行中的合同应终止履行 答疑编号2455020403 【正确答案】B 【答案解析】参见教材P35。认定无效合同必须经人民法院或仲裁机构认定。 4.可变更可撤销合同 4.1 可变更可撤销合同的概念与种类 4.2 撤销权 4.3 三种效力合同的对比 4.4 效力待定合同与可撤销合同的区别 4.5 无效合同与可变更可撤销合同的区别 4.1 可变更可撤销合同的概念与种类 可变更可撤销合同的概念要点 合同已订立 但欠缺生效要件，其效力取决于 是否行使撤销权 当事人提出撤销请求是合同被变更、被撤销的前提 可变更可撤销合同的种类（四种情况） 重大误解 显失公平（如民间借贷的利息） 欺诈胁迫 乘人之危 【重点难点辨析】 因 欺诈、胁迫 而订立的施工合同可能是 无效合同 ，也可能是可 撤销合同 。认定其为无效合同的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必定是无效合同。若只损害当事人利益，则为可变更可撤销合同，体现对当事人意愿的尊重。 【例题多选题】（2011年真题） 根据合同法，下列合同中，属于可撤销合同的有（）的合同。 A.因重大误解而订立 B.一方以欺诈、胁迫的手段订立 C.以合法形式掩盖非法目的 D.订立合同时显失公平 E.损害社会公共利益 答疑编号2455020404 【正确答案】AD 【答案解析】可撤销的合同：（1）因重大误解而订立的合同；（2）显失公平的合同；（3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，是对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。参见教材P35-36。建议B不要选。 4.2 撤销权 撤销权的概念 指在可变更可撤销合同中，一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的权利 撤销权的行使 行使主体由合同弱势一方行使 行使方式可行使也可放弃 撤销权的消灭 撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权 撤销权人明确表示或以自己的行为放弃撤销权 合同被撤销后的法律后果（同无效合同） 返还财产 赔偿损失 追缴财产，收归国有 4.3 几类合同归纳对比 效力待定合同 无效合同 可变更可撤销合同 1.限制民事行为能力人订立的合同 2.无代理权人订立的合同 3.表见代理人订立的合同 4.法定代表人、负责人越权订立的合同 5.无处分权人处分他人财产订立的合同 1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同 2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 3.以合法形式掩盖非法目的的合同 4.损害社会公共利益的合同 5.违反法律、行政法规强制性规定的合同 1.重大误解 2.显失公平 3.欺诈胁迫 4.乘人之危 【例题单选题】（2010年真题）根据合同法的规定，下列合同中，属于无效合同的是（）。 A.一方因重大误解而订立的合同 B.双方协商一致订立的显失公平的合同 C.双方协商一致订立的掩盖非法目的的合同 D.一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 答疑编号2455020405 【正确答案】C 【答案解析】参见教材P34-36，A重大误解，B显失公平，D欺诈均属可变更可撤销合同。 4.4 效力待定合同与可撤销合同的区别（三大区别） 区别一：合同性质不同 可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前有约束力 效力待定合同是未发生效力的合同，能否转化，要看事后的确认 区别二：合同的效力不同 可撤销合同被撤销后，合同 自始无效 ，未撤销一直具有效力 效力待定合同在被权利人确认之前是无效合同，在权利人确认之后是有效合同 区别三：形成的原因不同 可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危 效力待定合同的原因主要是 当事人（主体） 不具备签订此合同的相应的权利 【例题多选题】（2009年真题）下列合同中，属于效力待定合同的有（）。 A.与限制民事行为能力人订立的合同 B.因重大误解订立的合同 C.与无代理权人订立的合同 D.与行政法人单位订立的合同 E.与超越权限的法定代表人订立的合同 答疑编号2455020406 【正确答案】ACE 【答案解析】参见教材P33。B属于可变更可撤销合同。 4.5 无效合同与可变更可撤销合同的区别 无效合同是绝对无效 可变更可撤销合同必须经当事人行使撤销权才可成为无效合同，或继续执行，或变更 当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院和仲裁机构不得主动判定合同效力 5.变更情况对合同效力的影响（三种情况） 当事人名称或法定代表人名称变更 不影响合同的效力 当事人合并 合并后的新法人继承原合同的权利义务，合同仍然有效 当事人分立 分立当事人及时通知对方，可重新协商合同履行方式 未告知对方或对方不同意，原合同权利义务由分立后的法人或组织承担 连带责任 【知识扩充】连带债务的特点 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理基础班（） 第四节合同履行、变更和转让 1.合同履行 2.合同重要条款约定不明的处理 3.合同条款不明的具体履行原则 4.抗辩权 5.合同不当履行的处理 6.合同的变更 7.合同履行中的债权转让和债务转移 8.合同的转让 1.合同履行 合同履行的概念 指合同当事人全面履行各自义务，实现各自权利，使各方的目的得以实现的行为 合同履行以有效合同为前提和依据 合同履行的原则 全面履行原则 诚实信用原则 2.合同重要条款约定不明的处理 2.1 合同重要条款不明确的一般处理顺序 2.2 质量要求不明确的处理 2.3 价款或报酬不明确的处理 2.4 履行地点不明确的处理 2.5 履行期限不明确的处理 2.6 履行方式不明确的处理 2.7 履行费用负担不明确的处理 2.8 合同价格变动的处理 2.1 合同重要条款不明确的一般处理顺序 （依次三步曲） 补充协议 合同有关条款或交易习惯 履行原则 2.2 质量要求不明确 按国家标准、行业标准履行 没有国家、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准履行 建设工程合同质量标准不能低于国家标准 2.3 价款或报酬不明确 一般商品，执行 订立 合同时合同 履行地 （工程所在地）的市场价格 应当执行政府定价或政府指导价的，必须执行 【注意】此句有三个要点 一是适用范围，适用于非政府定价和政府指导价物品 二个是