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合同法笔记第一章 合同与合同法1.简述合同的概念及其法律特征。我国合同法第条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”合同具有以下特征：（1）合同是一种合意，合同的本质在于，它是一种合意。因此，合同必须包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；二是各方当事人需互相作出意思表示；三是各个意思表示是一致的。（2）合同是发生法律上效果的双方民事行为，合同不是事实行为，而是一种民事行为，是能够引起法律效果的双方民事行为。（3）合同是发生民法上效果的民事行为。所谓民法上的效力，是指合同能够产生设立、变更或者终止民事权利义务关系的效力。2.区分单务合同和双务合同的意义。所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性（如买卖、互易、租赁合同）； 所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：第一，是否适用同时履行抗辩权方面不同：单务合同不适用同时履行抗辩权；而在双务合同中，若当事人同时履行义务的，适用同时履行抗辩权。第二，在风险的负担上是不同的：在双务合同中，如果非因一方当事人的原因（如不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭。一方已经履行的，应将其所得返还对方。在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题第三，因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任。如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行义务的一方返还其已取得的财产。在单务合同中，因主要由一方承担义务，如果他已经履行了部分义务，同时违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或者返还财产。3.区分有偿合同与无偿合同的意义。根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同，有偿合同是商品交换最典型的法律形式；无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。有偿合同与无偿合同区分的意义，首先，在于可据此确定某些合同的性质，在债权合同中许多合同只能有偿的，不可能是无偿的，如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本变化。其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；而在有偿合同中的当事人所承担的注意义务显然要比无偿合同中的注意义务重。第三，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。4.为第三人利益订立的合同的特征：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。但该第三人可依据合同接受债务人的履行和请求其履行。 （2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，擅自为他人设立义务的合同是无效的。当然，第三人在取得一定利益时，也应当履行为取得利益所必须得一些义务。（3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。5.合同关系的要素：合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。合同与证明其存在的合同书是不同的，合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明合同的存在及其内容的证据。（1）合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务，债务人则依据法律和合同负有实施一定行为的义务。合同关系的主体都是特定的，债权人只能向特定债务人基于合同提出请求，合同债权也只能对抗特定的债务人。（2）合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权又称为“对人权”。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。（3）合同关系的客体。合同关系的客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。6.试论合同关系的相对性。合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区别在于合同关系具有相对性。所谓合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。主要包含以下三方面的内容：合同主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体的说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，也不能对第三人产生拘束力。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。在一般情况下，合同之债主要产生一种对内效力，即对当事人之间的效力。但在债权人行使撤销权及代位权的情况下，合同涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。所谓合同责任的相对性，指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。 7.试述合同法的适用范围：我国合同法第条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用范围。这一范围具体为：（1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。（如：许多企业内部的承包合同，因不是平等主体之间的合同，所以不能成为合同法调整的对象。）具体包括：第一，合同法已确认的15类有名合同；第二，物权法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等；第三，虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。（2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。不过这里大家应该注意！以下的一系列关系不应当由合同法调整：a政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。B法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。C根据合同法第条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此产生的合同关系应当适用合同法。关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。第二章 合同法的基本原则1.合同法确定诚实信用原则的必要性：诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。我国合同法也确立了诚实信用原则，合同法第条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。在合同法中，诚实原则具体体现为：a在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下附随义务：第一，忠实的义务。当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵、质量情况，同时应如实的向对方陈述一些重要情事，如财产状况、履行能力等。同时，当事人要忠于事实真相，不得作虚伪陈述。第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。第三，相互照顾和协助的义务。任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段牟取不正当利益，并致他人受损害。第四，遵守允诺的义务。在谈判过程中，当事人应当严格遵守自己的允诺，一方发出要约之后，应受要约的有效拘束。B在合同订立后至履行前应依循诚信原则。在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。在合同订立后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任。C在合同的履行应依循诚信原则。合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种随附义务，另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则履行义务。D在合同解除方面，解除合同也应遵循诚实信用原则，如在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。一般而言，在一方违约以后，如果违约并没有给非违约方造成重大损害，依诚实信用原则，非违约方不得提出解除合同。 E在合同的终止方面。在合同关系终止后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务。这种义务属于依诚实信用原则所产生的后合同义务。因违反这种义务给相对人造成损害的，应负损害赔偿责任。2.合法原则具体包括如下几点： 第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。3.我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。A合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同；b合同法严格区分了合同的无效和可撤销，如果当事人提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；c合同法严格区分了无效和效力待定的合同；d合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；e合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立；f合同法严格限制了违约解除的条件。4. 合同自由原则在合同法中的体现：合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择合同相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法最基本的原则。合同自由原则是鼓励交易、发展市场所必须采取的法律措施，是合同法的最基本原则。合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一般认为，该条即是对合同自愿原则即合同自由原则的确定。合同自由原则包括两个方面：A当事人的合意具有法律的效力。合同具有法律上的拘束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方，在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人的合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力，根本原因在于合同法充分体现了合同自由原则。B当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由(1)缔结合同的自由，合同法极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。(2)选择相对人的自由，充分尊重了当事人的订约自由，尽量减少了政府不必要的干预。(3)决定合同内容的自由，充分尊重了当事人的意志自由。(4)变更和解除合同的自由，允许当事人在订约时约定合同解除权。(5)选择合同方式的自由，合同法规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。(6)选择补救方式的自由，合同法充分尊重非违约方在对方违约时所享有的选择补救方式的自由。(7)选择裁判的自由，即当事人有选择仲裁或诉讼解决合同争议的自由。5. 平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：a合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。b合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。c合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时，与企业的法律地位是平等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业愿意不愿意，将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上什么自愿。6.自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小、关系简单，所需信息小、反应快。自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在合同法的起草过程中，有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是绝对的。许多国家都规定合同自由是在法律规定范围内的自由。一方面，只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。合同法第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必须“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。7.公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。8.遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。第三章 合同的成立1.合同的成立在合同法中具有的重要意义：a合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。b合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，合同成立前，因一方的过失而造成的另一方信赖利益损失属于缔约过失责任，而只有在合同成立后，一方违约义务才构成违约责任。c尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系在一起。在一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。2.合同成立的要件：a订约主体存在双方或多方当事人；b订约当事人对主要条款达成合意（合同成立的根本标志在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意）；c合同的成立一般应经历要约和承诺阶段。意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合法的。3.要约的生效要件：一项订约的建议要成为一个要约，要取得法律效力，必须具备一定的条件。如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立。按照大陆法系的合同法理论对要约的解释，要约成立的要件有四个：（一）要约是特定合同当事人的意思表示。发出要约的目的在于订立合同，要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此，发出要约的人必须能够确定，必须能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必须是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人，只要是具有相应民事权利能力与民事行为能力的人，都可以作为要约人。如果是代理人，必须取得本人的授权，还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可，并不一定需要说明要约人的具体情况，也不一定需要知道他究竟是谁。一个要约，如果处于能够被承诺的状态就可以，不需要一切情况都清清楚楚。如自动售货机，消费者不需要了解究竟是哪家公司安置，谁是真正的要约人。只要投入货币，作出承诺，便会完成交易。（二）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以只有对希望与其订立合同的相对人发出才能够唤起受要约人的承诺。（三）要约的内容必须具体确定。所谓具体，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款；所谓确定，是指要约的内容必须明确而不能含糊不清。（四）要约必须送达受要约人。要约只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的拘束力。4.要约和要约邀请的区别： 要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。a根据当事人的意愿来做出区分，由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。因此，如果当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”或“仅供参考”，则表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。同时，如果当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则可直接根据此特别声明来判断。b依法律规定做出区分，法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。c根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。d根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。e根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分（例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请）。5.如何理解“承诺的内容应当与要约的内容相一致”？这是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容实际上是指未来合同的重要条款，按照合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。根据合同法第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”这就是说，即使是非实质性内容的变更在以下两种情况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对，即要约人在受到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。 6.承诺生效时间在合同法中的意义：a承诺生效时间直接决定合同成立的时间。合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。b承诺生效的时间常常与合同成立的地点联系在一起。合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点”。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国合同法第35、34条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。7.在确定承诺生效时间时，应注意以下问题：第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二，采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。8.缔约过失责任主要有以下几种：缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。根据本条规定。有下列情况之一，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。a假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。b在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。如意大利民法典第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”c泄露或者不正当地使用商业秘密。“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”d其他违背诚实信用原则的行为。当事人按照诚实信用的原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都不足为奇，中途停止谈判也是正常的。但是，如果当事人违背诚实信用的原则终止谈判，就是不正常的，如果损害对方当事人的利益则要承担缔约过失的责任，赔偿损失。9.缔约过失责任的赔偿范围： 缔约过失造成的是信赖利益损失，因此，在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：a因信赖对方要约邀请和有效要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。b因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。c为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。为免于缔约过失责任赔偿范围过大，间接损失不应予以赔偿。缔约过失的赔偿范围，除信赖利益的损失以外，原则上不应当包括因行为人违反保护他人义务而使他人遭受的损失。10.试述要约的法律效力：要约的法律效力又称要约的拘束力。（一）要约开始生效的时间。我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”可见，我国法律采纳了到达主义。（二）要约的存续期间。要约的期限问题完全由要约人决定，如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限：以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力；以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容：即要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容。首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；（2）承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让；（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。再次，要约的撤回和撤销。所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。我国合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。我国合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”根据我国合同法第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。11.试述承诺应当具备的条件：a承诺必须由受要约人向要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的，受要约人是要约人选定的交易相对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的，只有受要约人才能取得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。因此，第三人进行承诺不是承诺，只能视作对要约人发出了要约。如果订约的建议是向不特定人发出的，并且如果该订约建议可以构成要约，则不特定人中的任何人均可以作出承诺。不过实际上，最后能够作出承诺的，只能是特定的人。b承诺必须在规定的期限内达到要约人。我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；在没有规定期限时，根据合同法第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。c承诺的内容必须与要约的内容一致。这是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容实际上是指未来合同的重要条款，按照合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。根据合同法第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”这就是说，即使是非实质性内容的变更在以下两种情况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对，即要约人在受到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。d承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。e承诺的方式符合要约的要求。根据合同法第22条规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。12.缔约过失责任的特征：所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。缔约过失责任具有以下特点：第一，此种责任发生在合同订立阶段，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，应按违约责任处理。所以，正确确定合同成立的时间，是衡量是否应承担缔约责任的关系。第二，一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务，根据诚实信用原则的要求，当事人在订立合同时负有一定的附随义务，这些义务即先契约义务，具体包括：无正当理由不得撤销要约的义务、使用方法的告知义务、合同成立前重要情事的告知义务、协作和照顾的义务、忠实义务、保密义务、不得滥用谈判自由的义务等。只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。第三，造成了另一方信赖利益的损失。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。当然，只有在此种损失与缔约过失行为有直接因果关系的情况下，信赖人才能基于缔约上过失而请求损害赔偿。13.要约的失效：也可以称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。合同法第二十条规定了要约失效的几种情形。分述如下：a对要约的拒绝。受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同，则拒绝了要约。在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失去法律效力。但是，受要约人的通知中，可能明确地说明拒绝要约，这当然没有疑问。但有的通知中，既没有说明接受要约，也没有明确拒绝要约，也没有明确提出反要约。这时，要根据该通知的具体内容进行判断，搞清楚受要约人究竟是什么意思。比如，回复中仅仅是询问价格有没有降低的可能？是否能提前几天交货等，这种答复不足以证明受要约人拒绝了要约。如果受要约人的回复没有作出承诺，但提出了一些条件，要约人在规定期限内仍不作答复，可以视为拒绝要约。按照商事通则的解释，视为“默示拒绝”。商事通则对默示拒绝还举了一例说明：甲收到了乙发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销的。甲通过邮件回复提出了部分不同的条件，对此乙不予接受。尽管离期限届满还有几天时间，但甲可能不再承诺原来的要约，因为通过发出反要约，甲实际上默示地拒绝了原来的要约。也有这种情况，受耍约人拒绝了要约，但又反悔，这时可以撤回拒绝的通知，但撤回拒绝的通知也应象撤回要约一样，必须在拒绝的通知到达之前或者同时到达要约人。b要约人撤销要约。要约被撤销当然使要约失效，不再赘述。c受要约人未在承诺期限内承诺。要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限，超过这个期限不承诺，要约的效力当然归于消灭。最通常的情形是，要约中没有规定承诺期限，受要约人也不对要约作答复，这种情况下，要约什么时候失效？一般而言，在通常的情况下如果要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承诺，则要约失效。本项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度。d受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更，为反要约。反要约是否就使原要约失去效力呢？一般的看法是，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。14.要约的撤销是指，要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。合同法第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。15.要约的撤回是指，在要约发出之后但在发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。要约得以撤回的原因是，要约尚未发生法律效力，所以不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。撤回的条件是，在要约通知到达受要约人之前或者同时到达受要约人。此时应当认为要约尚未生效。撤回要约也可以采取下列方法，即在一个文件中，前面写了要约的内容，后面写一句话：上述内容无效。撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效，是否能够使要约失效，就要看是否符合撤销的条件。因此，要约人如欲撤回要约，必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知，使之能在要约到达之前到达受要约人。如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知，按照通常情况。撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人，但如果因为其它原因耽误了，撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种情况下，受要约人应当及时向要约人发出通知，告知其撤回的通知已经迟到，要约已经生效。如果受要约人怠于通知时，要约人撤回要约的通知视为未迟到，仍发生撤回要约的效力。16. 要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。有的学者认为，要约邀请不是意思表示，只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的讨论，而是明确提出订立合同的建议，只不过仅指明合同的类型，并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上，要约与要约邀请有很大区别，但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。因此，以法律对何为要约、何为要约邀请进行规定是一个好的办法。但是，法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定，而大量的缔约行为不可能由法律