涉及旅行社的法律案例分析.doc

1、出游两次改期 赔偿违约金3月21日吴某通过S出境游组团社在莆田的M代办旅行社与S旅行社签订出境旅游合同，双方约定成行时间为3月23日至27日，吴某的外公、外婆等3人参加该社组团的港澳游。吴某当即支付全部团费5640元及押金6000元，并购买了3月22日厦门至深圳的机票3张。22日上午M代办旅行社通知吴某，由于同团的南平18名游客的港澳通行证无法出证，推迟到3月29日成行。经与吴某协商后，吴某同意延期出行，将厦门至深圳的机票改签为3月28日。3月25日M代办旅行社接到S旅行社的通知，称由于南平客人3月29日参加单位会议，无法按期出行，要改期4月2日发团。吴某对此十分不满，要求退团，3月26日退掉机票。S旅行社答应吴某的要求，通过M代办旅行社退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。事后，吴某向省旅游质监所投诉，认为S旅行社两次违反合同约定推迟出游时间，原定3月23日成行，3月22日告知客人不能成行，根据出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在约定出发时间3日内（含第3日）告知甲方（旅游者）不能成行的，应赔偿甲方旅游费用总额的80%违约金” 规定，S旅行社应赔偿客人团款5640元80%的违约金即4520元。S旅行社辩称，由于潜在不可抗力原因而非该社直接原因导致游客无法顺利成行，客观上给客人造成不便；对此该社已向客人表示歉意，并退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。此事已得到解决。吴某不能依据S旅行社第一次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金，而只能按照S旅行社第二次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金。本案，S旅行社两次提出改期，第一次是在3月22日即在出发日前一天，这次得到吴某的同意，实际上是双方当事人对该合同内容的协商变更。根据合同法第77条第1款“当事人协商一致，可以变更合同。”规定，S旅行社第一次改期并不构成违约，而是合同的变更。合同的变更只是对原合同内容作出某些修改和补充而使合同内容发生部分变化，但并非是消灭原合同关系。而合同的解除则是消灭原合同关系，且并不建立新合同关系。S旅行社第二次提出改期到4月2日发团，再次打乱游客的计划，致使游客旅游目的不能得以顺利实现，游客对该社的履约信心完全受挫。根据合同法第94条中规定“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同。” 吴某向S旅行社提出退团是正确行使法定的合同解除权。根据合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”吴某解除旅游合同后，还有其他损失的，仍然有权向S旅行社索赔。本案，S旅行社第二次提出改期是3月25日，即在经双方当事人重新协商确定的出游时间3月29日之前5日内，根据出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在约定出发时间5日内（含第5日）告知甲方（旅游者）不能成行的，应赔偿甲方旅游费用总额的50%违约金” 规定，S旅行社应承担吴某团款5640元50%违约金，即2820元，扣除已付给吴某的机票退票费520元，S旅行社还应赔偿给吴某2300元。2、12龄童能否签订旅游合同暑假，刚满12岁周岁的福州某中学初一学生黄某和他的同学张某、李某商量一起去武夷山玩，想找一家旅行社跟团旅游。他们背着父母从家里拿了钱来到T旅行社欲跟团旅游，T旅行社以未成年人不能自己报名，须由其父母陪同方可办理为由予以拒绝。黄某等人又来到H旅行社门市部，当时H社职员田某接待他们，得知来意后，热情推荐了武夷山3日游。他们即按报价每人550元交清团费，并和H旅行社签订旅游合同。黄某的父亲得知此事后，坚决不让黄某去旅游。随后黄某的父亲向福建省旅游质量监督管理所投诉，认为H旅行社在未征得其父母同意的情况下，私自和黄某签订旅游合同的做法是错误的，孩子外出旅游，父母不在身边，孩子安全无法得以切实保障，绝不同意旅行社私自和黄某签订的旅游合同，为此要求退还团款，并希望旅行社改进工作。第一，12龄童能否独立签订旅游合同？答案是否定的。我国民法通则以公民辨认自己行为的能力为根据，以年龄、智力和精神健康状况为条件，把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力3种。完全民事行为能力人一般是指年满18周岁、精神健全的自然人，他可以独立进行民事活动（如签订合同）。限制民事行为能力人是指年满18周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人，他只能进行和其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动和纯获利益的民事行为（如接受赠予、奖励、报酬等行为），其他的民事活动则须由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。无民事行为能力人是指不满10周岁的自然人和完全不能辨认自己行为的精神病人，他完全不能独立进行民事活动，但纯获利益的行为除外。在本案中，黄某刚满12周岁，属于限制民事行为能力人，他不能完全独立进行民事活动，只可从事与年龄、智力相适应的民事活动。签订“武夷山3日游”旅游合同，意味着小孩较长时间脱离父母的监护外出旅游，他无法充分预见到旅游活动隐藏着极大的人身、财产风险，旅游中也无法充分保护其自己的人身和财产安全。因此签订合同已经超出黄某的年龄、智力所及范围，就是说与他的年龄、智力不相适应，黄某不能独立完成，必须征得其父母的同意。第二，黄某和H旅行社签订合同有效吗？民法基本原理告诉我们，一个民事合同生效必须具备3个要件：（一）主体合格，即行为人（缔约人）具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实，即缔约人的表示行为应真实反映其内心的效果意思，当事人一方因受欺诈、胁迫、重大误解等影响其真实意愿签订的合同导致合同无效或被撤消；（三）不违反法律或社会公共利益。在本案中，黄某作为限制民事行为能力人，不能独立签订旅游合同，其与H社所签的旅游合同存在主体要件的瑕疵，如果其父母追认其行为，消除瑕疵，合同有效，否则，合同归于无效，这种合同学理上称之为“效力待定合同”，对小孩所签的旅游合同，该旅游合同只得归于无效。第三，无效合同应如何处理？根据中华人民共和国合同法第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方所签订旅游合同无效，应当恢复原状，返还财产，H旅行社应当将团款550元返还黄某。本案黄某没有受到经济损失，不存在赔偿问题。第四，此投诉暴露出H旅行社部分员工素质较低，法律意识不强问题。这种事件给H旅行社敲响警钟。H社应从中吸取教训，加强员工素质培训，增强员工法律意识，提高服务水平。3、旅行社依据什么取消旅游者的参游资格 范某准备出国旅游，根据报纸上登载的广告，与某旅行社协商签订了一份旅游合同。合同规定， 7月15日出发；范某应在6月底之前，支付旅游费10860元，7月10日前支付担保费4500元（按期返回退还）。范某按合同约定的期限支付了旅游费10860元，同时提出是否可减免担保费，旅行社未予同意；后又提出是否可交支票抵押，旅行社予以认可。7月10日之后，范某尚欠的担保费逾期未交，经旅行社多次催促，才于出发前的一天，即7月14日交给旅行社一张4500元的支票，做为担保费。次日上午，经银行检验，该支票系过期使用，不予兑现。旅行社因此取消了范某7月15日出国旅游的资格。范某要求旅行社退还全部费用，而旅行社则认为范某未按约定交纳担保费，取消其出游资格也是不得已而为之，故同意扣除签证费和机票损失后退还余款。4、四川：自驾游出车祸 组织者被判承担补充赔偿责任7月26日，成都市民张某带着7岁的女儿小路报名参加了纵横九州俱乐部与东行公司共同组织的“红原花湖自驾之旅”活动。双方签订协议，约定由两组织者派出领航车，保障车队行车安全，并在领行过程中用对讲机向成员通报路况。同时要求各车辆必须按编队行车。7月28日，自驾车车队出发，张某的车编号为03。在返回“黄河第一湾”景点时天降暴雨，领航车只得带领车队往回赶。期间，张某车上的对讲机出现故障，曾某驾驶的07号车未按编队行车超越03号车。之后，在一个弯道处，张某刹车不及，撞上停在车道上的07号车尾部，致小路受伤，后经医院抢救无效死亡。事后，交警认定张某驾车追尾，在事故中负全部责任。事后，张某将两家组织者及超越车队的07号车主曾某告上法庭，索赔经济损失33万元。张某认为，领航车带头超速行使，组织者没有及时更换故障对讲机、没有及时通报前方路况、对车队秩序管理不严、编队混乱等，是事故发生的重要原因。在庭审中法官认为，原告张某驾车不当导致女儿死亡，二被告虽然不能直接控制其驾驶行为，但如果尽到安全保障义务，可以促使张某更谨慎驾驶车辆，降低危险发生几率。因此，二被告应承担相应责任。法院认为，自驾车活动是一项具有较高风险性的活动，组织者应当对旅游者负有合理的安全保障义务。此案的审结，为自驾游敲响了警钟，同时明确了自驾游组织者的责任和义务。5、设施不完善，入住客人现金被盗，酒店应承担什么责任？案情介绍：X年X月X日15时30分，某某入住某星级酒店，16时在房间存放自己的行李物品后同朋友在餐厅用餐到19时，19时30分在酒店娱乐中心娱乐到20时30分后回房，在房间工作到凌晨2时后入睡。次日早7时起床后发现现金被盗，共计金额日元50万，人民币1500元左右。事后，某某请求洒店赔偿未果向旅游质监部门投诉。案例评析：XX入住酒店时已向酒店预付房费，也就是说某某同酒店租用客房的合同已成立，已拥有对所租住的客房的使用权，对私人物品应妥善保管，酒店的设施符合星级标准，房间内设有保险箱，对有关贵重物品的保存给予了充分的警示，但是，某某所住的房间左边有一扇窗户插销失灵，起不到防盗作用，经公安机关现场勘察，确认盗窃犯是从这扇窗子进来，从门离去。中华人民共和国消费者权益保护法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产的损害的，享依法获得赔偿的权利。”酒店所提供的房间不符合防盗要求，给入住者造成损失，酒店应以赔偿损失的方式承担民事责任，而入住者没有将私人贵重物品存放到酒店所提供的保险箱，应负保管不善的责任。旅游质量监督管理部门在查明事实的基础上，依据中华人民共和国消费者权益保护法第十条、第十一条、第四十四条的规定，以及旅游投诉暂行规定第九条第二、三款，第十九条第二款，第二十条的规定，处理如下：1、 酒店赔偿客人经济损失人民币1000元，日元16万元。2、 对酒店提出警告，责令限期整改。6、导游员擅自增加购物次数又缩短行程，游客该如何索赔?案情介绍：某国际旅行社组织接待一旅游团18人，赴九寨沟一黄龙一都江堰4日游。双方就具体行程安排、接待标准等事宜在出行前达成一致协议，并按规定签订了旅游合同。该社在与游客签订的合同内容中，制定了团队旅游计划并明确约定了该团安排4次购物及具体购物地点。在旅游的第四天，团队从松潘返程，准备按计划前往都江堰进行游览，但该导游员在途中安排游客进了5家商店购物，由此消耗了大量时间，导致团队到了都江堰后，游客已没有充裕的时间进行游览。在导游员的安排下，游客只在该点匆匆游览了半个小时后便返回成都。导游员擅自增加购物次数，压缩了都江堰景点的游览时间，造成游客强烈不满，团队返程后即向旅游质监部门投诉，要求该旅行社予以经济赔偿。案例评析：旅游质量监督管理部门审理认为，该旅行社导游员在带领该旅游团的游览活动中，未严格按照旅行社制定的团队旅行计划操作，擅自增加购物次数，造成团队在都江堰景点的游览时间缩短，其行为已违反了导游员管理条例第十三条的规定，据此，该旅行社应承担责任。依照旅行社质量保证金赔偿暂行办法第八条第三款的有关规定，对该旅行社及其导游员做出以下处理：1、对擅自增加购物次数，由该旅行社按照部份游客购物总价款的20予以返还。2、对压缩景点游览时间，由该旅行社按照都江堰景点门票费的20予以补偿。3、对导游员的导游证扣除8分处罚。旅行社违约：因旅行社的原因，致使团队的旅游活动不能成行而取消的，旅行社应当立即通知旅游者，并按如下标准支付违约金：1、出发前第5日以前通知到的，支付全部旅游费用的10%。2、出发前第5日至第3日通知到的，支付全部旅游费用的20%。3、出发前第3日至第1日通知到的，支付全部旅游费用的30%。4、出发前1日通知到的，支付全部旅游费用的50%。5、旅游开始日及以后通知到的，支付全部旅游费用的100%。游客退团：游客可以在旅游活动开始前通知旅行社解除合同，但须承担旅行社已经为办理本次旅游支出的必要费用，并按如下标准支付违约金：1、出发前第5日以前通知到的，支付全部旅游费用扣除旅行社已支出的必要费用后余款的10%。2、出发前第5日至第3日通知到的，支付全部旅游费用后余款的20%。3、出发前第3日至第1日通知到的，支付全部旅游费用扣除旅行社已支出的必要费用后余款的30%。4、出发前1日通知到的，支付全部旅游费用扣除旅行社已支出的必要费用后余款的50%。5、出发日或行程开始后，通知到或未通知不参团的，支付全部旅游费用扣除旅行社已支出的必要费用后余款的100%。旅行社质保金赔偿标准：导游违反旅行社与旅游者的合同约定，损害了旅游者的合法权益，旅行社应对旅游者进行赔偿。1、导游擅自改变活动日程，减少或变更参观项目，旅行社应退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。2、导游违反约定，擅自增加用餐、娱乐、医疗保健等项目，旅行社承担旅游者的全部费用。3、违反合同或旅程计划，擅自增加购物次数，每次退还旅游者购物价款的20%。4、导游擅自安排旅游者到非旅游部门指定商店购物，所购商品系假冒伪劣商品，旅行社应赔偿旅行者的全部损失。5、导游私自兜售商品，旅行社应全额退还旅游者购物价款。6、导游索要小费，旅行社应赔偿索要小费的2倍。7、导游在旅游行程期间，擅自离开旅游团队，造成旅游者无人负责，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出的食宿费等直接费用，并赔偿全部旅游费用30%违约金。8、旅行社安排的交通工具，应交通部门原因低于合同约定的等级档次，旅行社退还旅游者所支付交通费与实际费用的差额，并赔偿差额20%的违约金。9、旅行社安排的观光景点，应景点原因不能游览，旅行社应退还景点门票、导游费并赔偿退还费用20%的违约金。10、旅行社安排的饭店，应饭店原因低于合同约定的等级档次，旅行社应退还旅游者所付房费与实际房费的差额，并赔偿20%的违约金。7、层层转包的旅游合同某年夏天，一名小学音乐教师在去重庆旅游的途中遭遇意外，一场车祸不仅让她永远坐在了轮椅上，也引发了重庆市人身损害赔偿金额最高的一场诉讼。宋继鸿在旅游中遭遇了车祸，事故涉及到三家单位，但三家都在推托，都说应该由对方承担责任。那么到底该由谁负责？我们一起回到2000年的那个夏天。愉快旅程 飞来横祸宋继鸿是北京怀柔师范附属小学的一名音乐教师，弹得一手好琴，又天生一副好嗓子。因工作中表现出色，某年的暑假，学校选派她前往成都参加全国教育系统的一次学术研讨会。成都的会议结束后，来自北京的几位教师都觉得机会难得，商量后决定结伴旅游。于是宋继鸿等六人在成都中国青年旅行社报名参加7月4日至10日成都、重庆、三峡、武汉四地游。交了2，500元定金后，宋继鸿等人在导游的陪同下开始了愉快的旅程。7月7日，宋继鸿等游客结束了成都的行程，乘车前往重庆。近400公里的高速路上需要4个多小时，有人在车上打起了盹做短暂的休息。就在这个时候，意想不到的事发生了。宋继鸿：我当时没睡，我就一直看着外面，看着看着，轮胎一下就飞出去了，我第一个看见的，然后就惊叫了一声，当时车上其他老师，还有睡得什么都不知道的，反正就是一眨眼的的工夫，都不知道怎么弄的，这车就侧翻了。由于客车右后轮的螺丝脱落，高速行驶中，车轮脱落飞出。满载游客的车撞在了公路中央护栏后翻倒在了高速路上，造成了一人死亡，多人受伤的重大交通事故。宋继鸿是受伤最重的一个，胸部以下高位截瘫。重庆市法医验伤所做出鉴定，伤残等级为I级。这意味着32岁的宋继鸿今后的全部岁月都要在轮椅上度过。宋继鸿：这心情都没法言表，单纯地说用悲伤、难过，我觉得都形容不了一个非常正常的人一下子面对自己高位截瘫，一辈子站不起来。预讨说法 四处碰壁宋继鸿曾有一个美满的家庭。事发后，她永远地离开了讲台，丈夫为了能够照料妻子，也暂时离开了工作岗位。高额的医疗护理费更成为一家沉重的负担。面对这起事故，面对自己无法挽回的损失，宋继鸿决定找旅行社讨个说法。宋继鸿最初是在成都中国青年旅行社报名参加的旅游，因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青旅提出索赔，未曾想却遭到了对方的断然拒绝。成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：我们和宋继鸿没有签书面合同，整个接待的任务，包括保险的办理都是大运旅行社具体在运行，具体在操作。成都青旅以没有签订过合同拒绝了宋继鸿的要求，并建议他们去找成都大运旅行社协商解决问题。为什么宋继鸿没有和成都青旅签订书面的旅游合同？成都大运这家旅行社又和此事有什么关系呢？原来，成都青旅当日是在街头散发招揽游客的广告，宋继鸿等人看过后觉得不错，便来到了成都青旅下属的门市部，选择了成都、重庆、武汉的旅游线路。宋继鸿当即交纳了2500元定金，成都青旅也为她开据了一张定金收据。但由于时间比较仓促加上意识不强，宋继鸿等人在离开旅行社的时候都忘记了一项最重要的手续签订旅游服务合同。宋继鸿等人走后，成都青旅的工作人员马上开始跟其他旅行社联系，因为在成都青旅这边，其实当时这条线路的游客不多，青旅并没有准备发团。但为了不失去这笔生意，也没有拒绝宋继鸿报名参加旅游的要求。成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：当时宋继鸿他们来得比较晚，因为我们已经没有这个团了，但是我们考虑到，宋继鸿她们也再三有这种请求，就帮他们联系，后来联系到成都大运旅行社可以接这个团。成都青旅和成都大运两家旅行社过去常有合作，这次成都青旅提出由大运来安排宋继鸿等人的旅游行程，成都大运爽快的答应了。成都大运旅行社代理律师梁丽：当时成都青旅通过传真件就把宋继鸿一行游客转给大运旅行社，传真件上详细地记录了青旅与宋继鸿一行游客当时协议旅游的详细内容。一个电话、一份传真，宋继鸿等6人就这样被转给了成都大运旅行社，在随后的旅程中大家将定金之外的费用陆续交给了导游，但对于转团的事并不知情。如今得知了这一情况，宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运旅行社，但成都大运同样以没有和宋继鸿签订过任何旅游服务合同将其拒之门外。成都大运旅行社副总经理骆乔丽：我们大运旅行社没有给宋继鸿任何的承诺，我们只是遵照青旅告诉我们的行程来给他完成旅游的景点各方面，而我们本身没有和宋继鸿发生合同上面任何的来往。协商无果 告上法庭面对事故责任，两家旅行社都态度冷漠，相互推来推去。而让宋继鸿头疼的是，由于自己当初的疏忽，偏偏又拿不出本该有的书面合同。多次碰壁，万般无奈之下宋继鸿和她的丈夫将成都干休所、成都中国青年旅行社和成都大运旅行社一起告上了法庭。尽管拿不出一纸合同，但宋继鸿心底始终认定成都青旅应该对自己所遭受的伤害负责。不仅仅因为自己是在青旅报的名，在他们手中还握着一份极为有利的证据当初向成都青旅交纳定金时收到的那张收据。宋继鸿：我们当时一直认为就是跟青旅签的合同，因为一直找的就是他们这家旅行社。我们的定金就是交给青旅的。对于宋继鸿手中紧紧攥着的这张收据，成都青旅却做出了另一番解释。成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：在这种转团下我们不可能让宋继鸿等到成都大运去交付定金，所以我们就只能以自己的名义给她们开具了定金收据。宋继鸿丈夫耿顺甫：这是他们自己的认为，因为他们违背了事实。事实上是宋继鸿跟他交了定金形成了一个事实合同。成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：但是时至现在我们双方都没有签订旅游合同。说明我们收付定金的行为，仅仅是收取的履约定金，是为了约束双方是否签订正规的合同的一种约束，并不能证明我们双方的合同关系已经成立。宋继鸿丈夫耿顺甫：宋继鸿她们在寻找这个服务的过程中，是经过比较和鉴别的，通过他的招旅广告来认同认可他的，而且和他签约，签定事实合同。由于缺少了一纸合同，宋继鸿一方陷入了被动。凭借这张收据能否判定宋继鸿和成都青旅之间存在着合同关系？法律上又该如何去判断呢？中国政法大学管晓峰教授：合同主要有两种形式，口头合同和书面合同。当事人采用哪一种合同形式，根据他自己的需要去采用。在口头合同中，如果当事人约定了定金，那么这个定金它不但能够保障合同将来能够得到顺利履行，而且可以保障、能够证明这个合同它是成立的。当事人就不会因这是个口头合同没有文字约定而发生这个合同是否存在、是否成立产生的争议。看来，宋继鸿手上的这张收据确实将起到关键的作用。但成都青旅又提出即便他们之间形成过合同，但自己已经将游客转给了成都大运，整个旅游行程都是由大运安排组织的，因此就该由成都大运来承担责任。那么，是不是随着游客转给了成都大运，责任也跟着转出去了呢？我们来看看法律上对转团这种行为的相关规定。中华人民共和国旅行社管理条例实施细则第四十四条规定：旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。擅自将旅游者转让给其他旅行社的。转让的旅行社应当承担相应的法律责任。一审判决 引起轰动8月19日，重庆市第一中级人民法院做出一审判决。法院认定，宋继鸿等人按照成都青旅广告所载明的内容和条件，向成都青旅缴纳定金后旅游合同已经成立。因此判定：由成都中国青年旅行社赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费精神抚慰金等合计1，884，281.91元。由成都大运旅行社承担连带赔偿责任。宋继鸿要求成都干休所承担责任的诉讼请求，不属本案调整范围，应另案处理。一审判决后，立即在重庆引起了很大反响，众多媒体纷纷进行了报道。因为这起案件是迄今为止重庆市人身伤害赔偿案中判决赔偿金额最高的一例。然而人们关注的目光还没有散去，这起人身伤害赔偿案再次掀起了波澜。案情突变 出乎意料在接到判决书之后，成都中国青年旅行社对判决结果表示不满，立即向重庆市高级人民法院提起上诉，请求依法改判成都青旅不承担赔偿责任，而由成都干休所承担赔偿责任。这起车祸的赔偿责任究竟该由谁来负，这个问题再次画上了问号。在一审过程中，成都干休所并未引人们的注意，如今却因为成都青旅的上诉被推到了前台，而它正是这场事故的肇事者。当时为了运送宋继鸿等人，成都大运通过熟人联系了成都干休所，由成都干休所派出了一辆并不具备旅游客运资格的大巴车负责将这些游客送往重庆。事故发生后，重庆市高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定书，认定车辆不合格，成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。而作为肇事车方的干休所在事后也采取了补救措施，积极的救治伤员，并为宋继鸿等人支付了部分医疗费及其他相关费用20余万元。成都干休所代理律师屠传孝：垫付医药费，并不是意味着我们应当是本案的责任人，而仅仅是出于一种人道。那么，此时成都青旅将矛头指向成都干休所的依据又是什么呢？成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：成都干休所应当承担主要赔偿责任，因为在侵权诉讼的前提下，侵权原因是由于成都大运提供的车辆不合格导致了车祸。原来，成都青旅的理由是：原告追究的并不是合同方的违约责任，这场官司根本上是一场侵权诉讼。宋继鸿的伤残因成都干休所的车辆造成，作为直接侵权人，自然就应当由干休所来承担责任。案情进展到这里，可以说是风云突变。我们可以看出这场官司中存在着两个不同的责任概念，一个是旅行社的违约责任，另一个是肇事车方的侵权责任。依照合同法规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。当侵权和违约发生竞合时，当事人只能主张其一。现在宋继鸿是将成都干休所、成都青旅、成都大运三家同时告上法庭，当中既有应该承担违约责任的旅行社，也有造成伤害的直接侵权人肇事车方，在只能选择一种责任的情况下，宋继鸿追究的到底是什么性质的责任呢？这个问题之所以关键，是因为两种不同的责任将产生不同的法律后果。中国政法大学管晓峰教授：当事人的行为违反了合同约定的义务，他要承担违约责任。责任的范围以合同约定的义务为限，也就是说损失多少赔偿多少。侵权责任是行为人的行为违反了法律的规定，给他人的人身或财产造成了损失，那么这个责任以财产责任为主，主要是对他人的财产进行一种恢复性的补偿，和对他人的人身损害进行一个恢复性的补偿。违约适用的是合同法的规定。侵权行为根据其行为性质的不同而适用不同的侵权行为法，像产品质量法、消费者权益保护法、道路交通事故处理办法等等。就本案来说，追究不同的责任具体又有什么不同之处呢，我们作个简单对比：如果宋继鸿提起的是违约之诉，那么成都青旅作为旅游合同的相对方将承担主要责任；如果宋继鸿追究的是侵权责任，成都干休所则难逃其责。在赔偿方面。违约责任的赔偿标准依照合同法的实际赔偿原则，也就是按受害者实际遭受的损失进行赔偿。而侵权责任，由于本案是交通事故，所以赔偿依据适用道路交通事故处理办法。二者也有一定的区别。以残疾人生活补助费赔偿年限一项为例：在司法实践中，按照合同法的实际赔偿原则，赔偿年限为当地人均期望寿命减去受害人定残时的实际年龄。北京的平均寿命是75岁，宋继鸿定残时实际年龄32岁，宋继鸿可以获得43年的残疾人生活补助费。按照道路交通事故处理办法的规定，自定残之日起，宋继鸿只能获得20年的残疾人生活补助费。可以看出，在违约和侵权两种责任下，责任承担的主体完全不同，赔偿标准也有很大区别。而这一切将全部取决于宋继鸿一方到底打的是一场什么官司？是违约之诉，还是侵权之诉？依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释的规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。也就是说宋继鸿在一审开庭前必须明确自己的诉讼请求，如果要变更诉讼请求也应当在一审开庭前提出。那为什么这个问题在此时又成了决定一切的争论焦点呢？宋继鸿向重庆市第一中级人民法院提交的民事诉状中写到旅行社没有按照旅游合同的约定全面履行自己的义务，存在严重的服务质量问题，违反了消法第8条消费者享有知情权的规定，擅自将原告等游客进行转包。被告成都干休为了本单位的私利，从事违法违规客运，造成原告终生严重残疾，是原告致残的主要根源，应负赔偿责任。正是由于这份诉状中既涉及到了违约又说到了侵权，使得宋继鸿请求的责任性质变得模糊不清。法庭上，宋继鸿和她的律师坚持认为自己打的是违约之诉，但成都青旅却在原告的诉状中发现了三点模糊和矛盾之处，并据此认定对方打的是一场侵权之诉。成都青旅打出的第一张牌来源于本案的案由，因为一起案件的立案案由可以明确反映出案件的性质。在重庆市高级人民法院的开庭通知书上，本案案由一项中显示的是人身损害赔偿案。成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：一审法院是以人身损害赔偿案为由立的案，并且也是进行的审理，根据最高人民法院关于案由的规定，人身损害赔偿明确归列为侵权诉讼中人身权纠纷这一类。在最高人民法院的民事案件案由规定（试行）方案中，第214条人身损害赔偿纠纷属于该方案的第二部分：权属、侵权及不当得利、无因管理纠份案由。但宋继鸿的律师认为不能简单根据案由来确定这就是一场侵权之诉。宋继鸿的人身伤害是因为违约造成的，为此他同样拿出了起诉书进行说明。宋继鸿代理律师何四海：我们在代理词当中明确了，由于三被告的违规、违法行为已构成严重违约，由此给原告造成了严重的人身伤害，根据消费者权益保护法所确定的的法律责任对方应予赔偿。成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：如果违约的话，她为什么把干休所列为第一被告？这些跟违约之诉是没有联系的。成都青旅紧紧抓住的第二点正是宋继鸿将成都干休所列为第一被告。成都青旅认为这表明宋继鸿首先想追究的是干休所的责任，是侵权责任。但对于这一点，宋继鸿一方有着自己的看法。宋继鸿丈夫耿顺甫：我们认为他们是一个整体，他们都是在履行青旅的服务，对宋继鸿提供的旅游服务，所以我们认为他们都是一家的，不论先后。成都青旅打出的第三张牌，也是他们认为最能明显证明这是一场侵权诉讼的证据，是原告在诉讼请求中要求的精神抚慰金。成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：原告的诉讼请求中，明确包含了精神抚慰金的主张，根据中国现有的法律，精神抚慰金只可能在侵权诉讼中得到支持，违约责任中不包含精神抚慰金。在宋继鸿的诉讼请求中确实提出了要求赔偿精神抚慰金。那么精神抚慰金是否只有在侵权诉讼中才能提出呢？中国政法大学管晓峰教授：根据我国现行法律的规定，违约之诉不能够提出精神损害请求，为什么呢？因为合同在订立之时，当事人就应当预见到合同违约可能会发生的后果。即使说违约者他不履行合同，那么给守约方也不会造成心理上面的负担和损失。而侵权之诉，就可以包含精神损害赔偿的请求在里面。因为侵权行为不单是对受害方的财产，对受害人的财产和人身造成了损害，而且对受害人的心理也造成了一种创伤。根据我国现行的法律，只有在侵权之诉中才能提出精神损害赔偿的请求。围绕着赔偿责任，几方从合同到转团，再到诉讼请求的性质，争执不休。为了这场官司，宋继鸿的丈夫奔波于重庆、成都、北京三地之间。为了宋继鸿的护理，全家人更是不得不四处举债。这究竟是一场什么诉讼，三个被告中最终该由谁来承担赔偿责任呢？终审下达认定侵权之诉2 月 28日，重庆市高级人民法院做出终审判决，认为本案是侵权之诉。由成都干休所和成都大运共同赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费、精神抚慰金等合计865，657.91元。驳回原告要求成都青旅承担赔偿责任的诉讼请求。重庆市高级人民法院审判长廖宗炘：第一，她自始至终从一审开始提起的就是人身损害赔偿案件。她列的被告，第一被告就是干休所。第二，在人民法院，她要求人民法院采取财产保全措施的时候，仍然是以人身损害赔偿来要求。第三，我们认为她提起的人身损害赔偿案件在我们最高人民法院以通知的形式公布的民事案件的案由中，它是列在侵权案件之中的人身损害赔偿。基于这三点，我们认为她提起的是侵权之诉。这起人身损害赔偿案可以说是一波三折，侵权之诉还是违约之诉最终决定了几方的命运，对宋继鸿来说，喜的是终于可以依靠这些赔偿金得到较好的护理，但遗憾的是，诉讼性质的差别最终也导致获得的赔偿金相差近百万。那么如果遇到类似的问题，为了更好地维护自己的权益，在选择和判断究竟该追究哪一种责任时，我们都应该考虑哪些因素呢？中国政法大学管晓峰教授：追究何种责任为好，要看这种追究对自己受到损失的权利恢复能不能够到位，第一点这是最重要的。第二点就是追究对方的何种责任，追究对方责任的不同，那么它的期限也是不同的，那么我们就要考虑这个审理调查期限的长短与我的权利恢复的关系。第三点应当考虑的是举证的难易程度。那么你考虑到一个是给付多少，一个是恢复权利审理调查期限的长短，第三个举证责任的难易。至此，这场重庆市人身伤害赔偿第一案告一段。8、一起特殊的交通事故朋友相约，结伴旅游，本来是件轻松愉快、高高兴兴的事情。但是4月18日在广州白云山风景区发生的一起交通事故，引发了一件长达一年多的索赔诉讼案，在当地产生很大反响。这起交通事故引起人们关注的是，案件中的被告不是交通事故的直接肇事者，而是一家旅行社。2月，在这起交通事故中伤残的刘志斌、田晓艳、姜小舟等十三人分别向广州市白云区人民法院提起诉讼，把广东永安国际旅行社有限公司推上了被告的座椅。并要求按照消费者权益保护法的规定标准赔偿自己的各种损失，十三人请求赔偿金额，总计近300万元人民币。对突如其来的索赔，永安旅行社无法接受这个事实，他们认为，虽然自己与刘志斌等人签订过旅游合同。但是他们的伤残，是意外交通事故造成的，应当向肇事者索赔。按照道路交通事故处理办法来解决问题。在这起索赔案中，一方认定在旅游过程中出了事，就该由旅行社负责；另一方认为，既然是交通事故，直接责任人就是肇事者，旅行社没有责任。双方各执一词，互不相让。那么这起交通事故的前因后果是怎么回事呢？旅游途中突降灾难年初，刘志斌等人从沈阳、大连等地来到广州，参加由广州今生有约美容美发连锁店举办的培训班。培训结束时，刘志斌等人找到广东永安国际旅行社有限公司中山四路营业部，要组团作广州一日游，并以“今生有约”为名签订了广东省国内旅游组团合同。4月18日中午两点左右，旅游团在白云山风景区结束了广州一日游的最后一站，乘车下山。当大客车行驶到白云山摩星岭路段时，沉浸在欢乐中的游客谁也没想到，灾难顷刻间降临到自己头上。刘志斌：这一刹那，就感觉车轰隆一声，当时我短暂休克几秒钟，啥也不知。姜小舟：就感觉那车车速特别快，一下就冲过去了，然后什么记忆都没有。失去控制的大客车冲出路面，凌空坠入五六十米的山涧，被甩出车外，挂在山坡树上的随团导游，在第一时间用移动电话报了案。正在附近执行任务的武警某部战士，和接到报案的公安干警、广东永安国际旅行社有限公司的职员，及时赶到事故现场，在周围群众的协助下，对刘志斌等游客进行了救助。受伤的游客被很快送到广州南方医院等医疗机构抢救。几个月以后，刘志斌等人结束第一阶段的治疗，先后出院或转院治疗。这时，从惊恐中镇定下来的刘志斌等人意识到，自己人身受伤害，财产遭损失，该有人来负起这个责任。5月18日，经过现场勘察，技术鉴定，广州市公安局交通警察支队白云一大队对这起事故做出非道路交通事故责任建议书，认定：大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶，应负事故全部责任，乘客没有责任。从公安交通管理部门的调查来看，这是一起责任明确的交通事故。司机和车主负事故的全部责任。刘志斌等人认为大客车是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要负责任。游客们没有想到的是，大客车是广东永安国际旅行社有限公司向广东省经协旅游公司租用的，自己并不是车主。那么该找谁来担负这个责任，赔偿游客的损失呢？寻求赔偿 针锋相对经过多方的咨询，刘志斌等人决定找永安旅行社，理由是旅游合同是与它签订的。广东永安国际旅行社有限公司是一家内地与香港合资的旅行社，是广东省几家规模较大的旅行社之一，在业内有着良好的信誉度。对刘志斌等人提出的索赔，感到非常意外。广东永安国际旅行社有限公司旅游部经理林青：很明确车辆运行的时候，发生意外。冲到山坡里面去。这种情况是无可抗拒的，我们是无法预见的，所以我觉得这个事故应该是追究车主。原告姜小舟：我们东北也算一句土话：“打酒管提壶要钱”，不能管谁喝酒要钱，我只能管你买酒人要钱。我们跟永安公司也是这样。永安旅行社 林青：我们旅行的时候，发生意外，不是我们旅行社故意去侵害，我们公司不应该承担这个责任，打个比例，旅行团坐飞机，飞机失事掉下来，这个我们不是旅行团故意安排坐这个飞机，安排他们出现这个意外的。原告代理律师项秀玲：在旅游过程中，除非是我们这帮消费者他有意的，或者是消费者过失造成这些损害，由消费者来承担。像这个案子里头，他就没有提供一个运输工具的安全。被告代理律师童建华：旅游公司所承担的责任应当是组团的责任，而不在于承担组团责任以外的责任，因为作为一个组团的经营者，他经营的就是组团，而其他的责任是由其他经营者承担，是由其他法律主体，他也有其他的法律法规进行调整。从上面的争论当中，刘志斌一方认为，虽然交通事故是大客车存在隐患造成的，但是我没有与车主签什么合同，也没有什么法律关系，因此没必要找车主或者司机。旅行社认为，自己是代游客租的车，不是经营者，出了意外交通事故当然没有责任。在无法协商的情况下，刘志斌等人以合同违约责任，将永安旅行社告上法庭。项秀玲：因为在旅游合同，旅游服务合同履行过程中，旅游服务质量没有提供安全保证，那么事实上经营者违约。永安旅行社林青：我觉得违约就不适合我们用，因为我们是按照跟客人签订的合同去履行这个旅游过程，那么至于侵权呢，因为确实是产生了交通意外事故，那么我们觉得适合的法律应该是适合道路交通管理条例的办法去处理。究竟是违约还是侵权看来，双方辩论的焦点就是在这起案件中是违约还是侵权，站在受害者的立场上，是违约责任就可以通过消法最大限度地获得赔偿，还可以提出精神损失赔偿，以保障自己的权益。是侵权责任，就要按交通事故处理办法追究肇事者责任，旅行社就可以免去或者降低自己的赔偿责任。双方各执一端，互不相让。这里，双方提到了违约和侵权两个法律概念，那么，到底什么是违约责任，什么是侵权责任，不同责任性质的认定又分别会产生什么样的法律后果呢？让我们一起来了解一下相关法律概念，并请教一下本栏目的民法顾问。侵权责任：是指行为人侵犯他人人身权、财产权所应承担民事责任。违约责任：是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。专家：如果说是构成违约责任的话，那么他承担什么责任呢？就是合同责任，主要是用合同法来调整，当然这个其有一些相应的合同法的这个司法解释等等一些行政法规可以辅助这个合同，侵权责任，按具体来说，哪一种侵权呢？是用哪一种侵权行为（法）来调整。永安旅行社 林青：这种情况是无可抗拒的，我们是无法预见的，所以我觉得这个事故追究呢， 应该是追究车主。原告代理律师 项秀玲：像这种情况我觉得不能够以不可抗拒来说，不可抗拒应该属于说不可预测，不可避免。永安旅行社 林青：我们在组团之前是为客人买了意外保险，这意外保险就意味着可能有不可抗逆的事情会发生。在组织这次旅游活动前，永安旅行社按照有关规定为刘志斌等23名游客购买了意外伤害保险，每份保险的赔偿金额是3万元人民币。原告代理律师 项秀玲：买保险只是转嫁责任，并不意味着你就不承担合同违约责任。被告代理律师 童建华：意外事件、交通事故，这不存在违约，这是违约是主观上，主观过错，是有过错才算违约。一方认为，从履行这个合同的结果来看，旅行社没有保障游客的人身和财产安全，应付违约责任。另一方认为，整个旅游过程中旅行社完全是按合同的约定为旅客提供的服务。这起交通事故是意外，是不可抗拒的原因造成的。被告代理律师 童建华：不可抗拒情况是有免责条款的，这就属于免责的范畴了。既然合同里边明确规定是免责，那么作为消费者就不能根据这条去追究旅行公司的责任。在这份旅游合同中双方约定了违约责任，其中一条是：“所发生的违约问题是非故意的、非过失的、或无法预知或已采取了预防性措施” 属于是“不承担违约责任的情况”。在合同附件细则第10条明确规定：游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或叫公安部门查处。如非旅行社责任的，旅行社不承担事故责任。这些条款，正是永安旅行社认为自己构不成违约责任的重要依据。原告代理律师：项秀玲：这个合同是一个格式合同，他的一些免责条款是不具备法律效力的。格式合同是只有单方制定的合同内容，其中的免责条款如果不利于另一方，只是单方面免除责任的话，则不具有法律效力，是无效的。我们常说：真理越辩越明，但在这起案件中，双方各执一词，似乎理由都很充足。一方认定是违约，一方认为只存在侵权。这个分歧的结果，将会导致刘志斌等人获得赔偿的数额有很大的不同。这时，原告一方提出本案中存在违约责任和侵权责任竞合的问题。原告代理律师 项秀玲：我们合同法122条它也规定，因为单纯一方的违约行为，造成对方人身和财产损害，受害者这一块有权选择本法，也就是合同法向对方追究违约责任，或者选择其他法律，要求对方承担赔偿责任。侵权和违约的竞合那么在这个案件中是否存在违约和侵权的责任竞合问题，责任竞合又是怎么回事呢？这对本案有会产生怎样的影响？我们请法律专家谈谈这些问题。违约责任与侵权责任竞合：同一违法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，可以同时成立违约责任和侵权责任，但由于这两种责任都以赔偿损失为内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。如果只是侵权责任，刘志斌等人只能使用道路交通事故处理办法寻求公道。如果出现了违约责任和侵权责任竞合，就可以选择违约起诉永安旅行社，使用中华人民共和国消费者权益保护法维护自己的权利。在这起案件中，使用道路交通事故处理办法，刘志斌等人获得的赔偿平均是几万元，如果使用消费者权益保护法，则是十几万元的赔偿。这个差距的产生是广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法带来的。根据广东省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第三十条：经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人人身伤害、残疾或死亡的，按照下列规定标准支付赔偿费用：（一）医疗费，按照受害人接受治疗所必需的检查费、治疗费、医药费、手术费、住院费等费用计算；（二）治疗期间的护理费，根据受害人治疗期间的护理需要，按照当地请一名护工所需费用计算；（三）治疗期间的交通费，按照与受害人身体状况相适应所必需的交通费用计算；（四）因误工减少的收入，按照受害人因误工减少的实际收入计算；减少的收入难以确认的，以职工年平均工资为标准计算；（五）残疾者生活补助费，根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或农民年人均纯收入的十至五十倍计算；（六）残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民人均年纯收入的三至十倍计算。原告田晓艳：我残废了，我的损失是无法用钱来补偿的。原告刘志斌：两条腿都断了，现在行动不方便，什么都做不了。原告姜小舟：我受伤很严重，现在是八级伤残。在广东中山医院，八级伤残。但是现在回想起来特别害怕，现在我有时候做梦的时候，坐车的时候害怕。因为我跟他签订了合同，我要给他钱，他首先要保证我的安全，这是最起码的。而且他要答应我们上车这个签订合同开始，应该对我们人身安全，包括一些财产，他都有义务保护我们。据了解，事故发生后，广东永安国际旅行社有限公司采取了积极配合的态度，派出全体员工看护伤员，在长达五个多月的抢救治疗过程中，先后垫付了170多万元人民币，保证了救治工作的顺利进行。永安旅行社 林青：我们是为客人是代为订车，订房，订餐了，我们订了车以后，客人上了车以后，真正是由车队的经营者去负责这个安全。那么在某种程度来说，我们都属于消费者。原告田晓艳：我就知道好像是消费者，我跟你永安公司签了合同，然后我造成意外应该找你