继承公证中的调查取证.doc

继承公证中的调查取证 灌南县公证处 袁子军 在民事类公证中，继承公证是比较复杂的一项业务工作。其核心是通过对一系列证据和事实的认定来确定当事人的继承人资格，关键在于做好认真细致的调查取证。继承公证中的调查取证，直接涉及到对当事人实体权利的认定，能充分体现出公证员所具有的判断职能。现就有关法律规定并结合日常公证业务实际，围绕继承公证中的调查取证提出自己一些粗浅的看法，以请教并与同行商榷。 一、 继承公证中的证明主体、证明对象、证明责任 公证制度是一种非诉讼的司法证明制度，证明活动贯穿于整个公证过程的始终。公证中的证明是公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼活动。 根据中华人民共和国公证暂行条例第二条的规定，继承公证法律关系的主体是公证机构和享有继承权的当事人，相应地，继承公证中的证明主体同样是公证机构和享有继承权的当事人。 继承公证中的证明对象（或称证明客体、证据标的）是指由继承法律规范所确定的、应当由当事人提供证据加以证明的当事人的继承人资格或者继承权。 民事诉讼法第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。类似地，公证程序规则第二十二条规定：公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据。当事人应当如实陈述与公证事项有关的事实，并提供相应的材料。因此笔者认为继承公证中的证明责任主要是当事人向公证处承担的义务，公证处和公证人员的调查取证则是一种依照职权的补充证明责任。在当事人是否享有继承权的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人应当承担不予出证的不利公证结果。在继承公证确认当事人实体性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担，应当同样坚持民事诉讼中的当事人主义原则谁申请，谁举证。否则全部由公证处代替当事人去调查取证，不仅有违公证的中立原则，而且会大大增加公证处的调查取证负担和错证风险。 二、继承公证调查取证的法律依据 公证处和公证人员的“调查权”，是指公证机关或公证员就当事人申请的待证公证对象所涉及的人及事物了解情况，考察实情，获取证据，以确认是否真实的权利。继承公证等公证中公证处的调查取证权主要来源于以下法规、规章的规定： 1、中华人民共和国公证暂行条例第十九条：“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。” 2、公证程序规则第二十五条：“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查。”按照目前的公证法规，公证员是具有公证员资格证书或法律职业资格证书，依法取得公证员执业证，并在公证机构中办理公证事务、履行公证职责的法律职业人员。其在具体公证业务中的执业行为是一种代表公证处进行的法律证明活动，因此，上述公证处调查取证权的法律依据也就是公证员在继承公证中调查取证权的法律依据。公证程序规则第二十二条虽然没有直接提到公证人员的调查取证权，但从立法原意看该条也公证人员通过调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式进行收集证据的权利。可以认为该条是对公证人员调查取证权的进一步细化。另外，在继承法、民法通则、民事诉讼法以及最高人民法院的有关司法解释中与证据、证明有关的一些规定，虽然不是直接针对公证调查取证的具体规定，但对继承公证中调查取证的途径、方式、证据材料的审查、事实的认定等都具有十分重要的指导作用，因此，公证员在继承公证调查取证中同样应当适用这些规定，以确保继承公证调查取证活动本身的合法性。 三、继承公证调查取证的途径和方法 诉讼活动的基础是证据，属于非诉讼领域的公证证明活动的基础同样是证据。继承公证调查取证，就是指公证人员在办理继承公证时，依照中华人民共和国公证暂行条例和公证程序规则的规定进行调查材料，获取证据的活动。虽然 “谁申请，谁举证”是公证工作中应当坚持的一项基本原则，但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证，而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节，其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。公证人员依照职权主动进行补充调查取证也是其依法执业活动中一种审查核实证据的重要方式。尤其在继承公证中，就目前来讲，公证人员调查取证仍是必不可少的。公证程序规则第二十二条就是对公证人员通过调查获取必要证据的途径和方法的概括表述。继承公证业务中经常使用的调查取证途径和方法主要有以下几种： 1、与当事人的谈话笔录 通过询问当事人，以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡的继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、生前如有遗嘱或遗赠扶养协议有无遗嘱见证人和其他证人、有无在外地和域外的继承人、继承人是否继承或是否放弃继承的意思表示等。 2、有关证人的调查笔录 通过询问证人，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系情况等。在询问当事人和查阅被继承人档案时，应当有意识地寻找证人线索，证人应当找不属于继承人或受益人的被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。 3、 单位书面证明 在当事人前来咨询和正式申请继承公证时，应当让当事人提供或者补充被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明，医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。 4、 人事档案摘抄 通过到被继承人生前所在单位或组织的政工、人事或劳资部门查阅其干部或职工档案，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。 5、 核对书证、视听资料、物证等证据材料 到有关单位查询、核对被继承人的房屋所有权证、土地或宅基地使用证、股票或股票对帐单、债券、银行存款单等遗产凭证的真伪，向曾经经办的公证处或见证人核对遗嘱、遗赠扶养协议及相应录音、录像资料的真伪，通过查档核对遗嘱人、遗赠人的照片、笔迹、印鉴等是否一致。 四、继承公证调查取证的重点和难点 (一)、与被继承人有关的法律事实的调查取证 1、 姓名。有时被继承人身份证、户口上记载的姓名与其房屋所有权证等遗产凭证上的姓名不一致，这直接影响对被继承人遗产的确认。此时，可以通过查档、核对被继承人的其他证件，来确定被继承人的其他姓名。 2、 出生年月。被继承人的出生日期应当以其户籍档案中的出生日期为准。 3、 生前住所。指被继承人生前的最后住所，是决定继承公证的管辖和涉外继承公证法律适用的关键事实。确定的法律依据如下：民法通则第十五条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第9项：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。” 4、 死亡及死亡的日期、地点。 被继承人死亡是发生继承的法定前提，必须查清。根据法律规定和公证实践，被继承人的死亡事实可以依据以下一种或几种证据加以确认 (1)有关医院出具的死亡证明； (2) 殡仪馆出具的火化证； (3)被继承人生前户籍所在地派出所出具的死亡注销户口证明； (4)死亡人员丧葬费、抚恤金审批表。该审批表要经死者生前所在单位、上级主管部门、人事局或财政局或民政局审批盖章，可信度较高； (5) 死亡公证书； (6) 法院宣告死亡判决书； 继承从被继承人死亡时开始。被继承人的死亡日期还是界定遗产数量、遗嘱或遗赠扶养协议生效的重要事实。死亡日期根据上述死亡证明确定。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。根据公证程序规则第十二条第一款“公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖”的规定，被继承人死亡事实发生地可以成为其主要动产的公证管辖地。被继承人的死亡地点即死亡事实发生地可以根据上述死亡证明确定。 5、遗产的购置时间、凭证颁发时间以及财产的权利状况。 遗产在共有财产之中时，必须首先查明整个财产的购置时间（可依据购房合同、购房发票确定）、凭证颁发时间与被继承人死亡时间之间的关系，把遗产和他人财产界定清楚，否则可能产生纠纷。对此，继承法第二十六条已有明确的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。” 严格地讲，应以被继承人死亡时间为界，遗产是被继承人在其死亡之前合法取得的属于其个人所有（或其夫妻共有）的财产，包括债权和债务，而在其死亡之后以其名义取得的财产不属于其遗产（此处主要是指单位房改房屋）。继承从被继承人死亡或被宣告死亡之时开始，而不是从以其名义取得最终的全部财产开始。那么，这类在其死亡之后仍以其名义取得的就不应当作为被继承人的遗产，其遗产只能是其在世时已取得的与其配偶共同所有的那部分产权的一半。有的公证处有时会从“主持公平、兼顾效率”的角度出发，倾向于模糊处理的观点，将在被继承人死亡之后以其名义取得的产权就视为被继承人的遗产出具继承权公证书。此类案件是继承公证中的难点，从依法公证的观点来看，模糊处理的法律依据不足。 (二)、与继承有关的被继承人亲属法律关系的调查取证 此类调查取证的目的在于确定继承人、受遗赠人和其他受益人的范围。 广义的继承人包括法定继承人、遗嘱继承人、代位继承人、转继承人、受遗赠人、转受遗赠人。受益人包括继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，以及作为遗腹子的胎儿。应当注意，第一顺序法定继承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，也视为第一顺序继承人。 被继承人的亲属法律关系，可依据已述及的查阅被继承人的人事档案等办法进行调查取证。该类调查取证的难点有以下几个方面：被继承人的父母是否健在；有无非婚生子女；事实收养关系的确定；继父母、继子女之间扶养关系的确定；丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母是否尽了主要赡养义务；有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人；遗嘱继承或遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人是否已经全面履行了义务；继承权以及受遗赠权的取消。 (三)、与设立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书的调查取证。只有当公民设立遗嘱或遗赠扶养协议的民事行为符合法律规定的形式要件和实质要件时，才能被认为是有效的民事行为，即民事法律行为。 民法通则第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律或者社会公共利益。” 根据民法通则第五十六条和继承法第二十二条的规定，以及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见中的相关解释，当设立遗嘱或遗赠扶养协议的行为在设立之时存在以下情形之一的，应当认定所设立的遗嘱或遗赠扶养协议部分或全部无效： 1、 无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立； 2、 确能证明是间歇性精神病人在发病期间所立； 3、 行为人在神志不清的状态下所立； 4、 受胁迫、欺骗所立； 5、 被伪造的； 6、 被篡改的部分； 7、 处分了属于国家、集体或他人所有的财产的那部分内容； 8、 违反法律或者社会公共利益的。 对与设立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书，可以通过前述的证人调查笔录等方法进行调查取证。只要不存在上述无效情形，就应当认定所设立的遗嘱或遗赠扶养协议有效。该类调查取证的难点有两个方面： 设立遗嘱或遗赠扶养协议的次数； 未经公证的自书遗嘱的认定。 五、继承公证调查取证应注意的问题 公证人员在进行继承公证调查取证时，还应当注意以下问题： 1、外出调查取证时，应当出示执业证和或公证处专用介绍信。 2、外出调查获取证人证言时，应当有两名公证人员共同进行，特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。 3、公证人员在有关单位摘抄人事档案时，应将摘抄记录交该单位管理人事档案的人员核对，请其批注“摘抄记录与某某人档案一致”字样并加盖公章。在办理遗嘱继承或接受遗赠公证时，最好能复制人事档案中有立遗嘱人签字、印章的登记表、总结、自传等材料，以便于同遗嘱上的笔迹及签字、印章对比，进行同一性认定。 4、询问证人应当分别进行，并复印其身份证件或在笔录中详细记录身份证件的内容，留下其电话号码以备进一步核查。 5、请证人核对遗嘱时，应先询问其与立遗嘱人的关系，是否知道立遗嘱人立遗嘱的事情，让其自己陈述当时的时间、地点、在场人，立遗嘱人是否神志清醒，遗嘱的书写、打印及签字、盖章、份数情况，最后再向证人出示遗嘱原件，请其认真核对是否是当时所立的遗嘱。 6、应注意审查证人是否具备法律规定的证人资格。 8、单位出具的证明务必核实，或与其它证据材料印证无误后才能使用。 因为有的单位并无人事档案，仅凭当事人意见开证明，有的单位虽有人事档案，但经办人没有认真核对档案就开证明，有的居委会、村委会对新来的居民根本不了解，其证明的可信度不高，还有个别当事人私自篡改单位出具的证明。 六、继承公证中证据的审查判断 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。同样，继承公证中的证据也必须查证属实，才能作为出具公证书的依据。证据的查证包括两个阶段，即调查取证和对证据的审查判断。 继承公证中证据的审查判断是继承公证调查取证的延续，是出具继承权公证书之前必须进行的法定程序。公证按事项可分为实体性公证和程序性公证，相应的公证审查可分为实质审查和形式审查。很显然，继承公证审查应当属于实质审查范畴。公证程序中的审查，实际上就是对公证调查取证过程中所获取的证据材料进行审查判断，审查其客观性、关联性、合法性，判断其证据能力和证明力。证据的证明能力或称证据