司法考试隋彭生合同法讲义.doc

合同法主讲 教师：隋彭生第一章 合同概述2第一节 合同的概念和特征3第二节 合同的分类5第二章 合同的订立9第一节 合同订立的程序9第二节合同的内容25第三章 合同的效力28第一节合同效力概述29第二节附条件的合同和附期限的合同30第三节效力未定的合同30第四节 因表见代理、表见代表订立的合同32第五节无 效 合 同33第六节可撤销的合同35第四章 合同的履行38第一节合同履行概述39第二节合同的补缺（补充性解释）40第三节政府定价、政府指导价的执行44第四节向第三人履行与由第三人履行44第五节 履行抗辩权46第六节提前履行与部分履行50第七节合同的保全50第五章 合同的变更和转让60第一节合同的变更60第二节合同的转让63第六章合同权利义务的终止68第一节权利义务终止概述68第二节 合同的解除69第三节抵销73第四节提存75第五节免除78第六节混同79第七章 违约责任80第一节违约责任的概念和特征80第二节违约责任的构成要件81第三节违约的免责事由82第四节违约责任的形式84第八章 转移财产权利的合同92第一节 买 卖 合 同93第二节供用电、水、气、热力合同107第三节赠 与 合 同108第四节借 款 合 同113第五节租 赁 合 同117第六节融资租赁合同_123第九章完成工作成果的合同125第一节承 揽 合 同126第二节建设工程合同130第十章 提供劳务的合同133第一节 运输合同133第二节 保管台同139第三节 仓储合同143第四节 委托合同147第五节 行纪合同150第六节 居间合同152第十一章 技术合同154第一节 技术合同概述154第二节 技术开发合同157第三节 技术转让合同158第一章 合同概述名师提示我国合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。债权合同是关于财产的协议，一个合同就是一个交易关系（无偿合同除外）。我国合同法规范是民事规范的一部分。从分值统计看，合同法所占比例一直名列前矛，有时处在第一的位置。这与合同法的性质和地位有关，合同法是关于市场交易规则的法；合同法是最具市场品格的法；合同法是一部伟大但有缺点的法；合同法体系完整、条文众多。把握了合同法，就很有希望破土而出。从考点的分布看，主要集中在合同法第2章至第7章和第9章，上述各章，是考试不能回避的内容。但合同法是一个规则体系，内部的联系和呼应非常紧密，因此，我主张在全面复习的基础上突出重点。学习合同法，要有民法基本理论的指导，并注重结合担保法。学习合同法，要反复阅读教材、反复阅读法条、反复做习题。打通“任督”二脉，迈向新境界。合同法所说的合同是民事合同当中的债权合同，因此，在考试大纲中，合同法的内容被作为民法的一部分予以规定。由于合同法在考试中所占分值一直比较高，有时处在第一的位置，因此，在讲课时，都作为独立的一部分专门加以讲解。在编写教材时，亦应把它作为相对的独立一部分。这样一来，关于知识点的顺序，就与大纲不尽一致了。但毫无疑问，本书的写作，是符合2003年大纲要求的。由于合同法在考试中分值所占的比例比较高，教材的内容应当更细致一些，但本书还是把握了简明的宗旨。在“考试大纲要求”和“考点提示”中，依据作者的经验，叙述了重点，没有照抄大纲的内容。须知，重点永远是重点。作者将2003年的大纲与2002年的大纲作了仔细比较，在知识点上它并没有大的变化，在个别地方有所删除（如删除了“间接委托中的委托人介入段”)，只是在“组合”上有所调整。这种来来回回的调整，一方面创造了价值，另一方面浪费了资源。第一章 合同概述考试大纲要求本章考察的知识点主要是合同的概念、分类并涉及到合同法的适用。内容指导第一，合同法调整的是债权合同，因此债权合同与身份合同、行政合同的区分就显得十分重要。第二，合同法的溯及力规定在合同法司法解释（一）中，这是必须掌握的。第三，合同的分类的意义，在于各类合同适用的规则不同，至于分类的知识，有时直接命题，有时出现在案例分析题之中。考点提示本章的考点主要表现在：1合同法的适用；2有偿合同与无偿合同的区分；3诺成合同与实践合同的区分；4合同的相对性。第一节 合同的概念和特征一、合同概述合同是关于债的合意。理解合同的概念才能奠定掌握合同法的基石。合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”1.合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。身份合同不适用合同法。2.合同可以处在三个阶段：一是创立阶段，当事人通过签订合同建立债权债务关系；二是变更阶段，当事人通过签订合同变更他们之间已经存在的债权债务关系；三是终止阶段，结束他们之间已有的债权债务关系。3.民法通则也规定了民事合同，民法通则与合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适用合同法二、合同的定义对合同可以用四个字来概括，就是“合意加债”。（一）合同是当事人之间的合意1.两个意思表示一致即构成合意。合意是合同成立的一个标志。前一个意思表示是要约，后一个意思表示是承诺。甲要买蓝色的车，乙要卖黑色的车，标的不具有同一性，合同不能成立。一般认为，无效合同是已经成立的合同。2.意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。意思表示有瑕疵，是指表示意思与内心意思（效果意思）不一致。如甲以欺诈的手段与乙订立合同，乙的表示意思与内心意思不一致，即意思表示有瑕疵。但甲与乙的两个表示意思取得了一致，达成了意思合致，因此甲与乙之间的合同成立。因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，以及重大误解和显失公平的合同，统统是意思表示有瑕疵的合同，同时也是已经成立的合同，都是可撤销的合同。3.合意就说明合同是两个意思表示的结合。一个意思表示不能构成合同。比如说，“自己代理”是代理人以被代理人的名义同自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不是两个意思表示，因此不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合，构成合同。如赠与等无偿合同，与有偿合同一样，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。合意是两个意思表示一致，而意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。4.合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意还可以是混合形式。明示是以口头语言、文字来表达意思，默示是以行为表达意思，混合形式是指合意可以由一方的明示表达的意思与另一方默示表达的意思结合（参见合同法第26条第1款）。1-1甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。”甲方回邮件称：“同意降价10%，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外100台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方（仓储公司）的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。有人认为：甲乙双方就第一批货物不能达成协议，合同不成立，双方互相返还财产，第二批货物在甲丙之间，应由甲承担风险。上述观点是不正确的。理由如下：（1）甲方寄送的价目表，为要约邀请（第15条）；（2）乙方发电子邮件，为要约（第14条）；（3）甲方回邮件，为新要约（第30条）；（4）乙方未答复，合同不成立（沉默原则上不构成承诺）。（5）甲方送货100台，以行为为新要约。乙方收货100台，以行为为承诺，双方合同成立（第36条）。（6）甲方送另外100台，乙方拒收，合同不成立，风险自当由甲方自己承担（参照第142条）。（7）甲方将货物存丙方处，丙方为仓储公司，应由保管人丙方承担责任（第394条第1款），罕见大雨不能够构成不可抗力。从以上第（5）点可以看出，双方是以默示的方式成立合同。（二）合同在当事人之间是一个债的关系1.当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系。我国合同法第2条给合同下的定义是民事合同，但从内容来看，我们的合同实际上是讲的债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是为了变更已有的债权债务关系，或者是为了终止已有的债权债务关系。2.债权合同具有相对性。合同的相对性，是指合同这个“法锁”，只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，不是绝对的。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如合同法第73条、第74条、第75条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。3.合同是商品交换的法律形式。商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一个合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。合同法拥有一整套交易规则，所以说合同法是市场交易法丝毫不过。4.债权合同是平等主体之间的法律关系。既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那末合同就只能是平等主体之间的法律关系。法律要求交易的双方是对等的主体，合同双方要彼此承认是平等的人，平等是进行交易的前提。根据合同自由原则、公平原则，在合同问题上，在市场经济的前提下，我们要反对“所有制歧视”和“官本位”。5.债权合同是关于财产关系的合同。合同是商品交换的法律形式，是财产流转的法律形式。财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整财产流转的法律，是调整市场关系的法律。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”（第2条第2款）。男女之间的婚姻协议，是身份合同，适用婚姻法的规定。夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定。收养协议，适用收养法的规定。监护协议适用民法通则的规定。婚姻是身份合同，对婚姻的居间，是为了创立财产关系，因而是债权合同。夫妻作为互相独立的主体，可以成立债权合同；还可以作为相互独立的股东成立公司。夫妻之间也可以成立盗窃罪、强奸罪等。夫妻因是互相独立的主体，因此结婚本身，不成为债权债务混同的原因。第二节 合同的分类一、分类合同的分类有助于我们从整体上加深对合同的认识。合同的分类是一种鸟瞰式的观察、研究和学习方法。另外，不同种类的合同有不同的规则，这是我们要注意的。（一）双务合同与单务合同双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人负担义务，另一方享有权利。有偿合同都是双务合同，没有例外，因为有偿合同存在对价。有偿合同是真正（典型）双务合同。有偿合同与（典型）双务合同，是对同一事物，从不同角度的表达。无偿合同一般是单务合同，但无偿合同也可以是双务合同。如无偿委托合同，委托人支付处理委托事务的必要费用的义务（参见合同法第398条），与受托人完成委托事务的义务，不是对价关系，因此是不完全双务合同。无息借款合同也不是双务合同。区分二者的意义：因为双务合同两个义务的履行是有顺序的，顺序是一种利益关系。履行顺序不仅仅是一种时间的顺序，往往是一种条件关系，即一方的履行，是另一方履行的条件。一种情况是甲、乙同时履行，这就产生合同法第66条规定的同时履行抗辩权；甲先履行，乙后履行，乙可以产生合同法第67条规定的先履行抗辩权，甲可以产生合同法第68条、合同法第69条的规定不安抗辩权。而单务合同是一方履行义务，因而不存在履行顺序的问题，单务合同是不能成立履行抗辩权的。（二）有偿合同和无偿合同根据当事人取得权利有无代价（对价），可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（合同法第211条、第366条）。区分二者的意义：1.确定对价关系。有偿合同因为有对价，因此对价要求充分对应，而且，甲方在支付对价的时候有权要求乙方支付对价，甲方不支付对价的时候，无权要求乙方支付相应的对价。显失公平的合同，是对价不充分的合同，主要发生在有偿合同之中。2.生效条件不同。有偿合同是两个诺言的结合，因此可以把有偿合同称为双诺合同，是两个诺言、两个意思表示取得一致，成立并生效的合同。法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，有偿合同成立并生效。有偿合同一般情况下，除了要经过批准、登记的以外，合同成立时即行生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务，但没有获得对价，因此，法律在一般情况下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。对于有任意撤销权的诺成合同（如赠与合同），赠与人（债务人）的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与合同（合同法第186条）。3.对当事人的意思能力要求不同。有偿合同，甲、乙双方都有债务人的身份，都要付出，因此对于有偿合同的债务人，他的意思能力要符合法律一般的要求。而无偿合同的债权人，他的意思是无关紧要的，因为他是获得利益的一方，他获得利益不需要支付对价。张三送给李四200元钱，李四是未成年人或者神志不清的人，无关紧要。对于纯获利益的合同，获利益的一方是限制行为能力人、无行为能力人，都不影响合同的效力。4.当事人的责任不同。对于有偿合同来讲，因为存在着对价关系，债务人的责任相对来讲比较重，而对于无偿合同，债务人因为没有获得对价，因此债务人的责任比较轻。无偿合同的债务人轻过失免责（合同法第189条、第374条、第406条）。1-2张某放暑假回家，就将价值1万余元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允许李某使用。李某一日用毕，将电脑放在床上就出去到歌舞厅去玩。本拟夜间12点回来，但遇见好友，凌晨3点钟才回来。门锁于凌晨2点被撬开，电脑被盗。请问，李某应否承担责任？李某无重大过失，更无故意，因此李某不承担责任。无偿合同轻过失免责的规定，是法律与道德的联结点，是为了鼓励助人行为，法律要保护助人为乐的道德观念。无偿合同条款发生争议时作有利于债务人的解释，也是出于同一理由。5.对善意取得的作用不同。善意取得制度，这在我国法律中是一个客观存在。相对人只能通过有偿合同善意取得，不能通过无偿合同善意取得。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此规定就强调了善意取得须有偿取得。我国承认善意取得制度，但缺少完整的规定。善意取得制度在考试中被赋予重要的地位。（三）要式合同与不要式合同所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分为绝对要式和相对要式两种。对于绝对要式这个“要”字是指的要件，缺了它不行。比如说，支票或者其他票据，上边的格式是中国人民银行规定的，这种格式不能改变，否则就取不出钱，格式是个要件，是不允许变的。法律要求书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为合同法规定法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如说，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式（合同法第36条、第37条）。也就是说，合同法规定的书面形式不是绝对要件。区分二者的意义：二者成立、生效要件不同。1-3甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为1年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？（1）合同法第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”租赁期为6个月以上的合同为要式合同，当事人应当采用书面形式。当事人没有采用书面形式，就不能发生当事人追求的效果（未采取“要式”，合同的效力发生了改变）。此合同演变成不定期租赁。（2）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。（四）有名合同与无名合同有名合同是指法律对某类常见合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。区分二者的意义：无名合同可以适用有名合同的规定。合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”（五）束己合同和涉他合同根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为束己合同和涉他合同。束己合同是当事人为自己约定并承受权利义务的合同。狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债权的合同，如人身保险合同，可以第三人为受益人。为第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。原理是，当事人可以为自己设定债务，不能为第三人设定债务。理论上认为，广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（合同法第64条、第65条）。第三人代为履行，第三人并不是合同的债务人。因此第三人不履行，债权人只能起诉合同相对人，不能起诉第三人（代为履行人）。第三人代为受领，第三人不是债权人，合同债务人不向第三人履行，第三人无权作为原告起诉，只能由合同债权人起诉。第三人代为履行和第三人代为受领的合同，名为“涉他”，但未突破合同相对性原则，本质上还是束己合同。区分二者的意义：区分当事人的权利和责任。所谓诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同两个意思表示一致，还不一定成立或者还不一定生效，实践合同必须是标的物的交付或者开始履行才成立或者生效的合同。也就是说，我国法律对于实践合同采取双重标准。如，定金合同：双方达成一致意见时，取得合意的时候成立，提交定金的时候，合同生效。按照合同法关于自然人借款合同的规定，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。按照合同法关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立。诺成合同是常态，实践合同是特殊形态。保管合同、两个自然人之间的借款合同、质押合同、定金合同是实践合同。赠与合同、运输合同、承揽合同不是实践合同。区分二者的意义：二者成立、生效的要求不同。（六）主合同和从合同根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同。这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据担保法的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。1-4李某与王某赌博：前方来车的车牌号码最后两位是双号 ，李某给王某10万元，反之王某给李某10万元，赵某作为双方的保证人。如果当事人约定主合同无效，从合同有效。这个关于从合同有效的约定本身是无效的，无效的原因并非其为双方保证，而是因为他所担保的合同是一个赌博合同。“另有约定”的本身，也有合法与非法之分。一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。如，甲方和乙方约定，甲方给乙方50万定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成为主合同的前提。第二章 合同的订立考试大纲要求本章考察的知识点主要是：1要约、承诺的规则和合同成立的时间、地点。2格式条款的无效和解释。3缔约过失责任的构成。 内容指导合同是当事人自由意志的结合，即要约和承诺的结合。解答合同试题，首先面临的问题是合同是否成立。本章解剖了要约和承诺的规则，使考生能对合同是否成立，于何时成立，于何地成立有一个正确的判断，这对考生是至关重要的。另外，格式条款和缔失责任也是相当重要的内容。考点提示本章的考点主要表现在：1要约的概念；2要约的条件；3要约的效力；4要约的撤回和撤销；5要约的消灭；6要约与要约邀请的区别；7承诺的概念；8承诺的条件；9承诺的效力；10承诺的迟发和迟延；11对要约的实质性变更和非实质性变更；12合同成立的时间；13合同成立的地点。14格式条款的无效和解释；15缔约过失责任的构成要素。第一节 合同订立的程序（一）概说要约和承诺，是达成合意的方式。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。这种过程，被称为合同订立的程序。要约，是订立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失了存在的价值。应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式：第一，为承诺而成立合同。第二，提出新要约。第三，提出要约邀请，希望对方重新发出要约。第四，予以拒绝。后三种应对方式都使要约的效力消灭。正确地区分要约、要约邀请、新要约、承诺，对判断合同是否成立至关重要。对于考试而言，要约和承诺是难以逾越的内容。（二）要约1.要约的概念。 要约，在许多场合又称为发价、发盘。合同法第14条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照合同法第15条第2款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。联合国国际货物销售合同公约在肯定要约是向1个或1个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。2.要约的要件。合同法第14条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对要约作具体分析，其应当具备以下要件。（1）要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。相对人，一般是指特定的相对人。要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品（现物要约）等，都是针对不特定当事人发出的要约。没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。（2）要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。要约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。（3）要约的内容应当确定，能够在当事人之间建立起债权债务关系。合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不可一概而论。标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。比如，买卖合同除标的条款外，还应有数量、价金条款。如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。2-1出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的债法事典已经出版，每本定价80元，1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？ 第一，“款到即发书”标明受约束。1个月是承诺期限；第二，从“具体明确”的角度看，缺少数量 条款，但有确定数量的方法，即由王教授以寄书款的数量确定。出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。 3.要约的方式。要约的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。 一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。如果当事人在发出的合同书上未签字、盖章，说明当事人 不愿受其约束，因此只能认为发出合同书为提出要约邀请。行为可以为意思表示，因此行为也可以构成要约。4.要约的效力。（1）要约生效的时间。合同法第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。2-2 张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。口头形式的要约，于受要约人知道时视为送达。但口头形式转化为录音，应当参照合同法第16条第2款“进入对方系统时算送达”。否则就会产生不公平的结果。书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。道理很清楚，如果受要约人的法定代表人或负责人看到要约，要约才生效，要约的有效期会无限制的延长，受要约人事实上会控制要约的有效期。这样就会使要约人处于非常不利的地位。 数据电文是一种书面形式。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（合同法第16条第2款）。（2）要约的效力。其一，对要约人的效力：对要约人的效力又称形式约束力。要约生效，即意味着接受承诺的义务。要约生效，即不能撤回；要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（合同法第18条、第19条）。其二，对受要约人的效力：对受要约人的效力又称为实质约束力，要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，即意味着受要约人有承诺权。此时，能决定合同成立的一方是受要约人。5.要约的失效。合同法第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人在要约规定的承诺期之前，就明示予以拒绝，此时要约提前失去约束力。比如，甲1月1日向乙发出要约，要求乙在10月10日以前答复。乙拒绝的通知书于8月1日到达甲，此时，要约失效。（2）要约人依法撤销要约。在符合撤销条件时，要约人可以撤销要约，被撤销的要约是一个已经生效的要约，被撤回的要约是尚未生效的要约，因此撤销发生要约失效（消灭）的问题，撤回不发生要约失效（消灭）的问题。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约期限届满而未获得承诺，受要约人以沉默的方式表示拒绝，即受要约人在规定的期限内未予以答复，此时要约效力终止，不能自动延伸。具体来说，采用口头方式发出的要约，受要约人没有立即承诺，要约的效力即终止；如果要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺，要约的效力即终止。（4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更。受要约人对要约的内容作出实质性的变更，说明受要约人提出了新要约（合同法第30条），新要约意味着对原要约的拒绝，使要约失去效力。双方当事人的主体地位发生变化，原受要约人成为要约人，原要约人成为受要约人。6. 要约的撤回与撤销。（1）要约的撤回：要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采到达主义，如果不采到达主义，就不存在撤回的问题。合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约撤回有两种情况。其一，撤回通知先于要约到达受要约人，此时不会给受要约人造成任何损害，自应允许以撤回通知抵销要约，要约不发生效力。其二，撤回通知与要约同时到达受要约人，此时，受要约人也不会因信赖要约而行事，不会产生损害，撤回通知也足以抵销要约。在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于原要约撤回，新要约产生。比如，甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1.8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。（2）要约的撤销。1）撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”要约的撤销采用通知的方式。在要约生效后、承诺生效前对要约的修改，其效果等于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生约束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。2）不得撤销的情形：撤销，是撤销一个已经生效的要约，为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。根据合同法第19条的规定，有以下情况要约不得撤销：其一，要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为确定了承诺期限，也就是规定了要约的有效期限，即意味着要约人在要约期限内等待受要约人的答复。同时要约规定了承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销。规定承诺期限，法律推定是要约人放弃撤销权的表示。实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“6月7日后价格及其他条件将失效。”要约中的“6月7日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在3天内将水泥送至工地”、“请在15天内答复”、“3个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。其二，以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效（合同法第20条、第23条）。其三，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同做了必要的准备。比如：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。没有规定承诺期限的要约有撤销的可能。没有规定承诺期限的要约也不会永久有效力，经过合理期限，要约会自动失效。 7. 要约邀请与要约的区别。（1）要约邀请的概念和表现形式。要约邀请又称为要约引诱。合同法第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。1） 寄送的价目表：邮寄、派发的价目表，虽然包含了商品名称、服务的类型和价格、酬金，而且包含有行为人希望建立交易关系的意图。但邮寄、派发价目表，不能确定行为人是受其约束，即不包含一经相对人承诺即接受承诺后果的意图。寄送、派发的当事人还是把成立合同的权利留给了自己。而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件。因此，该行为是要约邀请，而不能构成要约。价目标签置于陈列并准备出售的商品之前，可构成要约。在自选市场就是如此。价目标签置于商品之前，其与寄送的价目表有明显不同之处：其一，寄送的价目表没有实物展示，受领信息的人不能以受领标的物的方式承诺。而超市的标签置于实物之前，受领信息的人可以受领实物而为承诺。其二，寄送的价目表不具有数量条款，缺少要约具体明确的要求。受领信息的人须提出购买的数这种提出购买的数量，才能构成要约。超市的标签置于实物之前，有标的、价格，没有数量条款，但有确定数量的方法，即由购买者自行确定。符合要约具体明确的要求。结论是：超市中实物前加标签，为现物要约。现物要约也称为实物要约。2）拍卖公告、招标公告。这两种公告不包括价格条款等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。3）招股说明书。招股说明书不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。4）广告。广告的主要职能是商品经营者和消费者在最大、最有效的时空领域中建立直接或间接的商品交换关系。而合同法以调整商品交换关系为己任。在我国，对广告的规制，主要是由广告法和反不正当竞争法来承担的。但广告与合同的成立有密切关系，故广告也成为合同法所调整的对象。我国广告法所说的广告是指商业广告。该法第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。”该条中的“直接介绍”、“间接介绍”，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从这个意义上看，商业广告一般构成要约邀请。如果只从概念出发，广告是难以构成要约的。对于广告的性质，一般认为它不具有要约的特征，只能称它为要约邀请。但各国法律也都承认，在特定情况下，广告也可构成要约。广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。广告构成要约须具备以下几个条件： 第一，广告具体表明合同内容，其目的是为了唤起对方响应而成立合同，而不是唤起广告受众对广告主提出要约，不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容，即成为合同的内容。广告主应当就广告中的许诺，对相对人承担义务。第二，广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价，即广告主明确表示受广告的约束。比如，广告中“款到即发货”、“收到定单7日内发货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告，不应视作要约引诱，而应视为要约。即广告写明见到广告后只需作出某种行为，不必向广告主另作承诺的意思表示，这个广告就构成要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过，实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼”，不能确认其为要约。比如，广告中笼统地说“备有现货，保证供应”，就不宜据此认定其构成要约。因为，此类用语往往只是商业宣传用语，并不是一种允诺。广告明确明此广告为“要约”，这个广告也被视为要约。2-3甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了B牌夜视镜。并称每台售价500元，3个月内款到即发货。该广告因包含足以使买卖成交的条件，同时也有受其约束的表示（3个月内款到即发货）应认定广告构成要约。一般而言，要约是向特定的相对人发出的，而广告，是向不特定多数人发出的。这是广告构成要约时，与一般要约的重要区别。由于广告是向不特定多数人发出的，广告受众（收到广告或广告信息的人）都可以作为受要约人进行承诺。（2）要约和要约邀请的区别。根据合同法第14条的规定，要约必须同时具备两个条件，一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。欠缺当中任何一个条件，都不能构成要约，欠缺当中的一个条件，可以构成要约邀请。要约邀请是行为人为寻找合同对象，使自己能发出要约，或唤起他人要约于自己的宣传引诱活动。要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但两者又有很大区别：其一，效力不同。要约对要约人具有约束力，即：要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。但要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。其二，要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。其三，要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容。如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款（参见联合国国际货物销售合同公约第14条）。而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。其四，要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。这是就一般情况而言。但不宜以对象的不同作为划分要约与要约邀请的基本标准，要约可以针对不特定的多数人，这并不妨碍某特定人的承诺与要约的结合而成立合同；要约邀请亦不妨针对特定的当事人，特定的当事人可以根据要约邀请的内容提出自己的要约。其五，要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。一言以蔽之，要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。（三）承诺1.承诺的概念。承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合方能构成合同。合同法第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约是一个诺言，承诺也是一个诺言，一个诺言代表一项债务，两个诺言取得了一致，就构成了一个合同。2. 承诺的条件。（1） 承诺是对要约同意的意思表示。承诺必须针对要约进行。对于有偿合同，要约与承诺是互为对价关系的两项允诺，一项不符合要约条件的提议，对其答复不是承诺，双方不能建立对价关系。没有有效的要约存在，承诺也就是无的之矢了。（2） 承诺必须是受要约人向要约人作出答复。非受要约人向要约人作出的表示接受的意思表示不是承诺，要约人并不因此与其成立合同。受要约人向非要约人作出的表示接受的意思表示也不是承诺，非要约人并没有成立合同的意图，一方的意思表示不能强加给无关的人。（3） 承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款。 如果受要约人对要约中的某些条款提出修改意见，这样的答复不能视作承诺，而是受要约人提出的反要约。（4） 承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人。受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”其一，要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限内作出并到达要约人才能视为有效承诺。例如，以信件发出承诺，应当在承诺期内发出信件并到达要约人指定的地方或者要约人能够有效控制的地方。其二，要约未确定承诺期限的，应当依照法律规定的合理期限内到达要约人。这里又分为两种情况。第一种情况：要约以对话方式作出，如当面提出要约或者打电话提出要约，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。当然，即时承诺，并不排除受要约人在接到口头要约时在当时场景中的犹豫。比如，张某请李某吃饭，在吃饭时提出了要约，在吃完饭之前的承诺，都是即时承诺。脱离了当时的“场景”，那就肯定不是即时承诺了。要求受要约人即时承诺，是为了保护要约人的利益。在口头要约中，要约人规定了承诺期限的，受要约人当然可以在规定的期限内将承诺的意思表示送达。第二种情况，要约以非对话方式作出，如以书面方式、行为方式作出，承诺应当在合理的期限内到达。合理的期限的判断要综合考虑以下事实：1）要约发出的时间和到达的时间。例如，甲公司出售紧俏、鲜活物品，以信件在1月1日给乙公司发出要约，由于邮局的原因，到达的时间是1月10日，如果事过境迁（如鱼只能活89天），则合理的期限就不存在了。2）作出承诺所必要的时间。一般而言，都要给受要约人一个考虑期或者犹豫期。如果标的物的价值比较大，考虑期、犹豫期要长一些；反之，考虑期、犹豫期要短一些。如果标的物的市场行情变化快，则犹豫期就比较短，反之可长一些。要以诚实信用原则为指导，结