合同起草与审查讲义PPT课件

合同的起草和审查，合同的起草和审查，第一次，合同的基本理论第二次，合同起草中容易发生的问题，第一次，合同的基本理论，第一次，合同的形式和主要内容第三次，合同的签订，成立和生效，第一次，合同概况第一次，合同的概念合同是在平等主体的自然人、法人和其他组织之间缔结、变更、终止民事权利义务关系的协议。 根据这个定义，契约是平等主体之间的民事法律关系，契约双方的法律地位平等，都不能把自己的意志强加于对方。 语义自治是公平合理的，二是合同的分类依据不同的分类标准，合同是不同种类(一)有名合同和无名合同(二)单一服务合同和双重服务合同(三)诺诚合同和实践合同(四)有偿合同和无偿合同(五)主要合同和无用合同(六)主要合同和从合同，(一)有名合同和无名合同有名合同是法律规定名称和规则的合同，也称为典型合同。 合同法点规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各种合同。 无名契约是法律上没有规定名字和规则的契约，也被称为非典型契约。 (二)单务合同和双务合同的单务合同，是指只有一方当事人负有义务的合同，如赠与合同。 双务合同是双方当事人相互负有对价义务的合同，如买卖合同、承包合同、租赁合同等。 区别两者的法律意义，由于双务合同中当事人之间的支付义务与依存关系有关系，双务合同中存在同时履行答辩权和风险负担的问题，单务合同中没有这些问题。 (3)承诺合同和实践合同的承诺合同是当事人的意思一致可以认定合同成立的合同。 实践合同是指，除当事人意愿一致外，实际交付目标物或没有其他现实交付行为不能成立的合同。 常见的实践合同有保管合同、自然人的贷款合同、存款合同等。 (4)有偿合同和无偿合同有偿合同是指合同当事人为了从合同中获利而支付相应的等价报酬的合同(该支付不仅限于财产的支付，也包括劳务、事务等)。 买卖、租赁、就业、加工、纪律等都是有偿合同。 无偿合同是指只由一方当事人支付，或者双方支付但双方支付之间没有等价意义的合同。 赠与合同是典型的无偿合同。 (五)重要合同和非重要合同的重要合同应当根据法律规定或者当事人的约定，以特定形式签订可以成立的合同。 例如，法律规定6个月以上租赁合同和建设工程施工合同应采用书面形式。 不需要合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。 确认某个合同是要式合同是法律上有规定还是当事人之间有约定。 (6)主合同和从合同是以存在其他合同为前提，可以独立存在的合同。 合同，又称附属合同，是以其他合同存在为前提的合同。 担保合同、预付款合同、质量担保合同等提供担保的借款合同遵守合同。 第二节，合同形式和主要内容之一，合同形式按照合同法的规定，签订合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。 除非即时结算的合同或内容简单的合同可以以口头形式使用，否则其他合同必须采用书面形式。 但法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 建设工程合同相关内容特别复杂，合同履行期长，为了明确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，合同法第270条规定“建设工程合同必须采用书面形式”。 1、口头合同的口头合同不是当事人用文字表达合同内容缔结的合同，而是仅仅意味着语言表达的合同。缺点是发生纠纷时难以取证，难以分清责任，不利于保护交易安全。 2、书面合同书面合同是指以文字等有形表现形式缔结的合同。 合同法第11条的规定：书面形式是指合同、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等中记载的内容可以有形表现的形式。 优点：规范有利于合同形式和内容规范化的合同管理，易于检验、管理和监督，有利于解决双方有利于合同执行的合同执行和争议，举证方便，有依据。 二、合同主要内容合同法第十二条合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或姓名和地址；(二)目标；(三)数量；(四)质量；(五)货款或报酬；(六)履行期限；地点和方式；(七)解决违约责任；(八)争议的方法。 将上述8项内容总称为合同的8个要素，其中(一)、(二)、(三)项为必要要素，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第一条当事人对合同成立有争议，人民法院可以确定当事人姓名或者姓名、目标和数量的，一般应当认定合同成立。 但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 也就是说，一般具备这3个要素的话合同就成立了。 (1)当事人姓名、名称和住所1、条款要求(1)企业法人的名称必须与营业执照一致，不能省略的个人姓名必须与身份证一致，不能写外号和笔名。 (2)为了简化合同正文的文章，当事人姓名必须在合同正文中使用简称。 2、实务操作(1)的确定简称应当在合同首次出现该名称时明确记载。 (2)确定简称的形式一般为括号形式，括号内的简称应用引号强调显示(以下简称“甲)(以下简称“买方”)。 (三)注意审查当事人的相关资质；(二)目标合同的目标是合同权利义务的对象，合同的目标是物质还是货币，工程还是劳务，知识成果。 1、条款请求(1)合同目的地条款应明确，确定目的地，便于确定当事人的权利义务。 (2)合同标的必须合法，不合法则直接合同无效。 2、实务操作(1)工业品必须注明名称、品种、规格、型号等。 (2)特定物必须标明位置、编号、结构等。 (3)对于难以确定的无形资产、劳务、工作成果等，应尽量记述为正确、理解。 (3)数量1、条款要求数量明确使用共同的计量单位，以可靠的计量方式如数量、重量、面积、体积等为计量基准，同时根据实际情况约定合理的迫力差和尾差。 2、实践操作(1)计量单位和计量方法应当采用国家统一规定的标准。 应避免使用没有国家计量标准的数量单位，如捆、包、箱、袋。 决定使用这些数量单位时，必须决定每捆、包、箱、袋的具体数量，以免产生模糊。 (2)具体数量不明确的，可以以最终结算为准，注意计算票据的保存。 (四)质量1、条款要求质量条款一般包括质量标准条款、质量检验条款、质量异议期限条款。 质量检查条款有必要明确检查时间、场所、方式、责任负担等。 2、实务操作(1)根据合同目标的性质选择合适的质量表示方法。 (二)明确质量标准； (3)明确质量检查内容(4)明确规定对目标质量提出异议的期限和方式。 (五)款项或报酬1，条款要求明确规定合同款项、报酬数量或计算方法，确定货币种类、具体支付时间和方式，必要时注明开户银行和账号等。2、实务操作是法律事务，对货款有两种理解。 一是广义的理解，价款除目的物本身的价款外，还包括运输中发生的运费、保险费等一系列追加费用，二是狭义的理解，价款只指目的物本身的价款，运输中发生的一系列费用总称为费用。 因此在制定合同条款时，需要定义价款，直接约定其他费用的负担，以免模糊。 (六)以履行期限的地点和方式履行期限是当事人履行义务的时间界限，期限条款应明确约定如何明确、具体或者计算期限。 关于履行期限的安排，当事人在签订合同的同时，必须综合考虑影响合同履行过程的诸多因素。 否则，如果履行期限确定了，由于事先没有进行周密的安排和调查，如果不能按期履行，就有可能承担违约责任。 履行地点的履行地点是合同当事人实现权利履行义务的地点，明确承诺履行地点不仅直接影响合同的履行，还涉及履行时各种费用的支付。 在起草合同时，要注意正确写出履行地点。 履行方式是当事人约定履行义务的具体方式，根据合同种类的多样化和生活实践的复杂性，履行方式也具有多样性。 时间方式：一次性履行、分期履行的行为方式：交付标的物的方式、提供劳务的方式、支付货款的方式。 采用任何履行方式，都应在合同中明确表达。 (七)违约责任违约责任是合同当事人违反合同义务的责任，是合同的重要内容，有助于全面履行合同，及时解决纠纷。 1、对条款要求应当承诺相应的违约责任。 否则，不能保障合同义务人履行义务约定的明确违约承担方式和违约金额或者计算方式。 2、在实践操作实践中承担违约责任的方式主要是违约金、赔偿金、定金。 (八)争议解决方式合同争议解决方式主要从协调、仲裁、诉讼1、条款要求不能同时约定仲裁和诉讼约定仲裁、诉讼管辖的情况下，由我方所在地的法院2、实践操作约定管辖法院的情况下，从被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、目的地等与合同实际联系的地方进行选择，没有约定的情况下，从被告所在地、合同履行地的人民法院第三节、合同的签订、成立和生效一、合同的签订、成立一、合同签订的概念合同的签订，是指缔约方作出意见表示达成协议的行为和过程，一般包括申请和承诺两个阶段。 报名申请也被称为报价、报价、报价、报价等，是想和他人签约的意思表示。 即一方当事人以签订合同为目的，向对方当事人提出合同条件，表示希望对方当事人接受。 构成要约，必须具备下列条件： 申请必须是特定人的意思表示申请必须对对方具体确定申请的内容申请必须有约定的目的，三、承诺是签约人同意接受申请的所有条件的意思表示。 承诺的法律效力是当申请人接受承诺后送达申请人时，宣布合同成立。 承诺必须符合下列条件才能产生法律效力： 承诺必须由缔约方提交承诺必须提交给申请人承诺的内容必须与申请的内容一致承诺必须表明缔约方的合同意图承诺的传达方式必须符合申请的要求4、合同成立合同的成立必须完成合同签订过程、 即合同当事人通过平等协议同意合同的基本内容，合同签订阶段宣布结束，合同当事人同意的结果。二、合同生效1、合同生效的概念合同生效是指已经成立的合同开始产生保障国家强制力的法律约束力。 2、合同成立与生效关系一般情况下，合同成立即生效。 合同法第44条规定：“依法设立的合同，立即生效。 特殊情况下，合同成立但不生效。 主要表现为： (1)无效合同(2)有效保留合同(3)需要批准的合同(4)有效期限合同(5)有效条件合同、第二话、合同中易发生的问题、第一节、合同履行期限问题第二节、合同管辖约束问题第三节、合同廉洁条款约束问题第四节、合同应注意的其他问题、履行期限约束不明的表现形式1， 合同中未约定履行期限2、合同中约定履行期限前后的矛盾3、合同中约定履行期限不明确3、无法确定履行期限的处理，乙方可以在某年某月某日将货物交给甲方工地，具体交货时间按甲方通知约定同时，在合同中，乙方可以承诺自接到甲方通知之日起数日内送达或开始组织货物。 第二节、合同管辖约定问题一、案例分析甲方、乙方双方于2014年7月签订电缆采购合同份，合同约定： 1、乙方向甲方提供某型号电缆2、甲方向乙方支付货款3、双方履行合同期间发生的争议由双方协商解决，协议可向甲方所在地人民法院提起诉讼或提起仲裁现在甲方试图采用法律手段维护自己的权益。 问题： 1、甲方可以用什么方法保护自己的权益？ 2、合同中发生争议后协商解决，协议不能向仲裁委员会申请仲裁的，甲方如何维护自己的权益？ 3、双方对纠纷解决途径不同意的话，甲方可以向仲裁委员会申请仲裁吗4、双方发生纠纷后，西安市仲裁委员会答应仲裁的话，甲方可以直接向人民法院起诉吗？解析： 1、甲方只能向被告(乙)所在地或合同履行地的人民法院起诉，维护自己的权益。 最高人民法院关于适用若干问题的解释第7条：“当事人约定纠纷可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。 但一方仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁法第20条第2款期间内无异议的除外，对双方仲裁的约定无效，甲方只能根据民事诉讼法管辖的一般原理向被告所在地或合同履行地人民法院起诉。 2、先与乙方协商确定仲裁机构，如能选定仲裁机构，则无法确定向仲裁机构申请仲裁的仲裁机构，只能向被告所在地或合同履行地的人民法院起诉。 相关依据： 中华人民共和国仲裁法第18条：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人未达到可以补充协议的补充协议的，仲裁协议无效。 3、不能。 我国仲裁中，只有双方当事人商定将纠纷提交仲裁委员会时，才实施仲裁委员会受理的自主原则。 相关依据： 中华人民共和国仲裁法第4条：“当事人应采用仲裁方式解决争端，双方自愿达成仲裁协议。 没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不受理。”4、不能。 双方关于争议解决途径的约定具体，履行合同过程中发生的争议由西安市仲裁委员会仲裁。 中华人民共和国仲裁法根据第5条，当事人达成仲裁协议，另一方面向人民法院起诉的，人民法院不受理。 但仲裁协议无效的除外”人民法院规定不受理甲方提出的诉讼。二、如何选择管辖机构、如何选择仲裁委员会、选择仲裁委员会的好处：仲裁执行一审终局。 判决作出后，当事人对同一纠纷申请仲裁，或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不受理。 仲裁不实行等级管辖和区域管辖。 当事人的选择范围很广。 公然不进行仲裁。 可以更好地维护当事人的声誉。 选择仲裁方式解决纠纷，只约定合同中不同时约定两个仲裁机构的仲裁场所，不得约定仲裁机构。 如项目所在地仲裁委员会约定仲裁，则不得在合同中同时约定仲裁和诉讼。 2、如何选择管辖法院的协议管辖应注意以下条件： (1)双方当事人须书面约定；(2)约定仅限第一审法院管辖，第二审法院不得由当事人协议约定；(3)