李建伟民法讲义word版(个人整理版)

2010 司考民法强化讲义（上）司考民法强化讲义（上） 第一部分第一部分 民法通则民法通则 第一单元第一单元 民事主体民事主体 一、民事权利能力与行为能力 （一）权利能力 权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，是故，凡欠缺民凡欠缺民 事权利能力者，以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。事权利能力者，以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。具体而言： 1.1.自然人的一生自然人的一生 （1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无 效；唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。 （2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在 16 岁 之前的劳动合同，以及 20（女） 、22 岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力 均属于特殊权利能力。 （3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对 于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三个问题： 一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益； 二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；三是，赔 偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们） 。 精神损害赔偿解释第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的 配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母 和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。 【例 1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（川 08-3-2，单） A A自然人和法人都享有人格权自然人和法人都享有人格权 B自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C自然人与法人民事权利能力的范围相同 D各类法人的民事权利能力的范围相同 【例 2】甲于 2007 年 2 月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高 利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追 究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（川 08-3-16，单） A甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B B乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D只有甲的子女有权对乙提起诉讼 2.2. 法人的一生法人的一生 （1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为经营（营业）行为肯定无 效；但是，以其名义从事的设立行为设立行为可以有效。 （2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动； （3）清算法人：在清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制：只能 从事与清算相关的活动，其余活动肯定无效； （4）法人注销：注销后，丧失权利能力，以其名义从事的任何活动肯定无效。 【例】依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（00-2-9，单选） A清算法人不具有民事行为能力 B清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C C清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D清算法人仅具有资产清理的民事行为能力 提示：本题将“民事行为能力”替换成“民事权利能力” ，道理一样。 （二）行为能力（二）行为能力 行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义自己以自己的名义从事民事活动，是故，凡欠缺行为能力 者，对该行为的效力影响较为复杂，具体而言： 1.1.自然人的具体情形自然人的具体情形 （1）完全行为能力人，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 （2）无行为能力人，其行为分为两种： 原则上，统为无效； 例外，纯受利益的行为以及细小行为（处分小额零花钱的行为） ，不会因为行为能力 欠缺而影响行为效力。 民通意见第 6 条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人 不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 （3）限制行为能力人，分为两种： 第一，在其行为能力内的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 第二，超出其行为能力的，又分为三类： A,纯受利益的行为（民见第 6 条） ，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力； B B，合同行为，为效力待定（合同法第，合同行为，为效力待定（合同法第 4747 条）条） ； C C，非合同行为比如单方行为（免除债务的行为），非合同行为比如单方行为（免除债务的行为） ，无效。，无效。 【例 2】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单选） A被代理人对越权代理进行追认 B B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 继承法第 22 条 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 2.2.法人法人 合同法解释一第 10 条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但 违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 总结：总结： 法人的行为能力与权利能力的范围一致，这就意味着超出法人行为能力的也就超出了 权利能力，是故，肯定无效。 只不过，不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈 对于机关法人等非营利法人而言，从事的营利行为就是超出了权利能力/行为能力，肯 定无效。 （三）最大（三）最大/ /最基本最基本/ /最易于忽略的考点最易于忽略的考点 权利能力/行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为， 详见下一单元。 二、宣告失踪与宣告死亡二、宣告失踪与宣告死亡 （一）宣告失踪（一）宣告失踪 1申请人： 民通意见条 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义 务关系的人。 无顺序 有范围：一切利害关系人 排除规则：不利者无权申请 2代管人：职责与地位 民通意见条 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债 权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 实体地位：管理、处分财产 程序地位：诉讼当事人 （二）宣告死亡（二）宣告死亡 1三种情形： 民通、民诉条 一般失踪满 4 年的 意外失踪满 2 年的 意外失踪且取得死亡证明的 2申请人： 民通意见条 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女； （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关 系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 民通意见条 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡 的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣 告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪 的，应当宣告死亡。 总结：总结： 申请人范围与申请失踪的相同 但申请人有先后四层顺序 关于宣告失踪与宣告死亡的关系：条之个中三味 失踪不是死亡宣告必经程序 以申请人的申请为准、 “同一顺序同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序 3效力：四种含义 人格丧失 继承开始 婚姻终结 单方可以送养子女 4撤销判决的效力撤销判决的效力 民通意见 36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外， 还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但 自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民 事法律行为为准。 37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院 撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再 婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡 宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被 收养人同意的除外。 39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外， 还应对造成的损失予以赔偿。 40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返 还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 总结：总结： a.婚姻：可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前 b.收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效 c.继承：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，适当补偿；第三人合法取 得（不强调有偿）的，不负返还义务，但可由处分人适当补偿。 d.赔偿：有过错的利害关系人，负赔偿责任。 总结：处理此类问题的两个基本原则两个基本原则 第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复； 第二原则：涉及第三人的，保护合法的第三人 综合例题综合例题 张某一家共 4 口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自 1992 年外出打工， 1993 年春节托人捎给其妻王某一封信和 6000 元钱，其后音信皆无。1998 年 2 月，对张某 的归来不抱希望的王某向法院申请宣告张某死亡，法院依法于 1999 年 10 月宣告张某死亡。 张某和王某共有面积相同的房屋 6 间，现金 6000 元。2000 年 5 月，王某将儿子送与李某收 养。之后，王某与刘某结婚，但 1 年后刘某即病故。根据上述事实回答问题（08-3-91-93， 任） 。91张某被宣告死亡后，对上述 6 间房屋和 6000 元现金的正确处理是： A A应由王某、其子、张父平均继承应由王某、其子、张父平均继承 B王某应分得 4 间房屋和 4000 元现金 C应全部由张父继承 D应全部由其子继承 92如果张父于 2001 年去世，遗产有 3 间房屋和 4000 元现金，且王某对张父尽了主要赡 养义务，关于其遗产处理，下列选项正确的是： A A王某有权继承，王某之子无权继承王某有权继承，王某之子无权继承 B王某无权继承，王某之子有权继承 C王某和其子均有权继承 D王某和其子均无权继承 93如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是： A张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效 B张某与王某的夫妻关系不能自行恢复 C张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系 D若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还 三、三、法人概念下的若干主体及其关系 合同法 第 49 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合 同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第 50 条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或 者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （一）法人成员 是指法人的组成人员。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成 员组成（国有独资公司、一人公司除外） ，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独 立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。财团法人没有法人成员。 （二）法人机关 是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法 人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对 外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故，如无相反证据， 法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机 关。以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关） 、董 事会（业务执行机关） 、监事会（监督机关） 、总经理（辅助业务执行机关） 。 【例】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（05-3-51，多选） A法人机关无独立人格 B财团法人没有自己的意思机关 C C法人的分支机构为法人机关的一种法人的分支机构为法人机关的一种 D监督机关不是法人的必设机关 （三）法人工作人员与法定代表人 法人工作人员，与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法 人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合 同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理 法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定 代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行 董事或总经理（公司法第 13 条） ；而证券交易所的法定代表人为总经理（证券法 第 107 条） 。 法定代表人与法人的关系：但在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时， 其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另 需法人的授权委托书。 二者的区别：二者的区别：是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担（民 法通则第 43 条） 。并且，法人不得以对法定代表人的内部权限限制对抗善意第三人 （合同法第 50 条） 。 【例】关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述正确？（06-3-3，单） A仅对其合法的经营行为承担民事责任 B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 二者的联系：二者的联系：依民法通则第 43 条，法人对其工作人员以及法定代表人的职务行为要承 担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 （四）分支机构与职能机构 分支机构，是指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型 的即是分公司（公司法第 14 条第 1 款） 。 职能机构，是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科（室） 、 车间等，如财务部、研发部、公关部等。 二者的区别：分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民 事主体资格；职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如 担保法第 10 条、第 29 条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是 有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同 所以，分公司亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司， 为一独立企业法人；但分公司不是独立企业法人。 第二单元第二单元 民事法律行为民事法律行为 （二）事实行为与法律行为的区分（二）事实行为与法律行为的区分 1. 有无意思表示：前者不需要；后者必需 2法律后果的发生依据：前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治 3. 行为效力分类：前者不存在效力分类，后者有 2-4 种效力类型，依据当事人的行为能 力、意思表示真实与内容合法与否 （1）与行为能力的关系上的具体区别 （2）与意思表示的关系的具体区别 （3）与内容合法的关系的具体区别 兹举一例：兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别 5 岁、15 岁、55 岁，分别从事同样的五项行 为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律 效果分别是？ 【例 1】 张强 7 岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的 绘画作品：（95-3-10，单选）A享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民 事权利能力B B享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能 力力C不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为 能力D不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力【例 2】下 列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多) A甲错把他人的牛当成自家的而饲养 B乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C C丙（丙（1515 岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治 D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 【例 3】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪 一选项是正确的？（川 08-3-10） A甲丧失手表所有权 B乙依先占取得手表所有权 C C乙应将手表返还权利人乙应将手表返还权利人 D乙的行为构成无因管理 （三）非法律事实与法律行为的区分（三）非法律事实与法律行为的区分 那些不归法律以及民法所调整的行为，以好意施惠为例 不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为，其实民法所调 整的法律行为也包括无偿的情形，如赠与合同此类的无偿合同行为等。好意施惠的本质特 征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上 的效果，所以也就不受民法调整。 又如：婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。像 “甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你” ，这种情形属于婚约，不受我国大陆的民法 调整，不能成立民事法律关系。下列“无偿”约定属于好意施惠关系： （1）搭便车； （2）乘客叫醒另一乘客到站下车； （3）顺路代为投递信件； （4）邀请参加宴会、舞会、郊游； （5）请吃饭、请看电影等。 【例 1】下列哪些情形构成意思表示？（07-3-51，多选） A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500500 元元 C C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D D何某向一台自动售货机投币购买饮料何某向一台自动售货机投币购买饮料 【例 2】下列哪种情形成立民事法律关系？（06-3-1，单选）A甲与乙约定某日商谈合 作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C C甲不知乙不胜甲不知乙不胜 酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋 溺水身亡 【例 3】 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告 知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设， 遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05-3-1，单选） A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B乙的行为构成重大误解，在此基础上成 立的买卖合同可撤销C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖 合同但需乙最后确认D D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【例例 4】4】 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 A 站唤醒自己下车，乙欣然 同意。火车到达 A 站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在 A 站及时下车，为此支出了额外费 用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（05-3-22，单选）A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任 D D由甲自己承担损失由甲自己承担损失再总结：需再总结：需 要说明的几个问题要说明的几个问题 1法律关系可以由法律行为、事实行为、事件等引起，但法律行为引起法律关系 者，必含有意思表示在内。 2在好意施惠等道德层次的关系中，可能发生由事实行为引发的法律关系，如请客 吃饭中毒、搭便车发生车祸等。 二、法律行为的成立、生效与效力二、法律行为的成立、生效与效力 （一）类别及其相互关系（一）类别及其相互关系 其中：其中：合同有 4 类 婚姻有 3 类：不存在效力待定的婚姻 遗嘱有 2 类：不存在可撤销的遗嘱与效力待定的遗嘱 【例】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51，再参见 08-3-93） A宣告死亡的申请人有顺序先后的限制 B B有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效 C被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复 D被撤销死亡宣告的人有权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿 （二）民事法律行为的成立与生效 1成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）（事实判断） 2生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）（价值判断） 。 生效的条件生效的条件 a 行为能力欠缺者会导致行为的无效或者效力待定 b 意思表示真实违反者会导致行为的可撤销 c 内容合法（与公序良俗的关系）合法（与公序良俗的关系）违反者会导致行为的无效违反者会导致行为的无效 d 部分行为的形式合法 3 3成立与生效的关系：三种模式成立与生效的关系：三种模式 合同法合同法第 44 条 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第 45 条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就 的，视为条件不成就。 第 46 条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附 终止期限的合同，自期限届满时失效。 总结：总结： 模式一成立暨生效 模式二成立，尔后生效：情形 合同法 44.2：须批准/登记的（三个涉外合同） 45：附延缓条件的 46：附始期的 模式三成立，但不能生效：情形 无效的行为 被撤销的行为 被拒绝追认的效力待定行为 附条件未实现的行为 思考问题：婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则？婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则？ 婚姻：登记是婚姻的成立要件兼生效要件； 遗嘱：死因行为，待遗嘱人死亡时生效。 （三）三种效力瑕疵行为的真正区别（三）三种效力瑕疵行为的真正区别 1 1效力待定的行为效力待定的行为 行为人欠缺行为能力，合同法 47 代理人欠缺代理能力，合同法 48 处分人欠缺处分能力，合同法 51 （1）起始效力状态：效力未定； （2）最终处理结果，有两个命运： 自始有效； 自始无效 6 61 1 6.96.9 有效：追认有效：追认 少年买卖玉戒少年买卖玉戒 无效：否认或撤销无效：否认或撤销 成立，起始效力状态：待定？ 最终处理结果 2 2可变更、可撤销的行为：可变更、可撤销的行为： 意思表示不真实的行为：欺诈；胁迫；乘人之危；显失公平；重大误解 （1）起始效力状态：一成立就是有效的、直至被撤销前； （2）最终处理结果有二： 最终很可能一直也是全部或者部分有效的： a 放弃撤销权的 b 超过除斥期间的 c 选择变更的 最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。 6 61 1 6.96.9 有效（有效（3 3） 新郎买卖玉戒新郎买卖玉戒 无效（无效（1 1） 成立，成立，起始效力状态：有效起始效力状态：有效 最终处理结果最终处理结果 3 3无效的民事行为：无效的民事行为：52525353 条条 无行为能力人所为的行为 欺诈胁迫危害国家利益的行为 内容违法的行为 （1）起始效力状态：无效的 （2）最终处理结果：无效 6 61 16.96.9：无效：无效 买卖毒品买卖毒品 成立，成立，起始效力状态：无效的起始效力状态：无效的 最终处理结果最终处理结果 结论：结论： 1 1 三者的实质区别在成立时的始点：效力待定的行为可以用三者的实质区别在成立时的始点：效力待定的行为可以用“？” ；可撤销的行为可以用；可撤销的行为可以用 “”“” ；无效的行为可以用；无效的行为可以用“”“”表示。表示。 2 合同的起始效力状态有 4，但最终处理结果只有两种：合同无效；合同有效。 3 3常见的真正考点在于：常见的真正考点在于：问“行为的效力” ，是指该行为的起始状态而非最终处理结果 【例】甲委托乙前往伊春市采购一批松木木材，并出具明确的授权委托书。乙前往宜春市 没有找到合适的松木卖家，遂自作主张将授权委托书上的松木改为柏木，并以甲的名义与 丙订立柏木买卖合同，丙发现授权委托书上有涂改痕迹，但急于出售该批柏木，也没细问， 于是二人签定了该合同。后发货后，甲发现该批柏木质量很好且当地的柏木价格上扬，也 就顺势收下并汇款给丙。问: 1.乙丙订立合同的效力状态，下列表述正确的是（）？ A. 有效的合同 B. 无效的合同 C C. 效力待定的合同效力待定的合同 D. 可撤销的合 同 2.甲收货之后，丙发现当地的柏木价格也上扬于是有悔约之意，则该合同应该如何处理？ A.合同无效，丙追究甲的相应责任 B.合同无效，丙追究乙的相应责任 C C.合同有效，甲丙双方应依约履行合同合同有效，甲丙双方应依约履行合同 D.合同有效，但丙可单方解除合同 3.设甲拒绝收货（柏木） ，则该合同应该如何处理？ A.合同无效，丙追究甲的相应责任 B.B.合同无效，丙追究乙的赔偿责任合同无效，丙追究乙的赔偿责任 C .合同有效，甲丙双方应依约履行合同 D.合同有效，但丙可单方解除合同 第三单元第三单元 代理、诉讼时效代理、诉讼时效 一、代理 （一）代理的三方关系图 甲甲 代理权关系代理权关系 乙（代理人）乙（代理人） （本人）（本人） （代理行为关系）（代理行为关系） 丙丙 （第三人）（第三人） （代理效果关系） （二）代理权行使的基本原则（二）代理权行使的基本原则（） 1在代理权范围内；否则，无权代理与表见代理 2为本人之利益；否则，滥用代理权： （1）自己代理 （2）双方代理 （3）恶意串通 3. 亲自代理；否则，违法的复代理 4. 尽到忠实与勤勉义务；否则，过错过错赔偿责任 （三）狭义无权代理（三）狭义无权代理： 合同法第 48 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的 合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 合同法解释二第合同法解释二第 1212 条条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合 同义务的，视为对合同的追认。 考点总结：考点总结： 1本人的沉默：是拒绝而非承认：合同法 48PK 民通 67 2本人的追认：口头、书面的明示或者事实行为事实行为 3. 效力的三个方面：本人行为人第三人 （1）代理有效的）代理有效的 本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任 行为人与第三人之间：无法律关系 本人与行为人的事实委托关系：原则上无报酬，但可以报销费用（合同法第 396、398 条） 甲甲 比照委托合同？比照委托合同？ 乙（行为人）乙（行为人） （本人）（本人） （无关系）（无关系） 丙丙 （第三人）（第三人） （合同有效） （2）代理无效的）代理无效的 本人与第三人之间：无法律关系 本人与行为人之间：无法律关系： 行为人与第三人：缔约过失责任 甲甲 无关系无关系 乙（行为人）乙（行为人） （本人）（本人） （缔约过失）（缔约过失） 丙丙 （第三人）（第三人） （无关系） （四）表见代理（四）表见代理 合同法第 49 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合 同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 合同法解释二第第 1313 条条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产 生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。【侵权责任】 1. 效力的三个方面：效力的三个方面： 本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任 表见代理人与第三人无关系：无法律关系 本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权 甲甲 侵权？侵权？ 乙（行为人）乙（行为人） （本人）（本人） （无关系）（无关系） 丙丙 （第三人）（第三人） （合同有效） 2实质构成要件：实质构成要件： 无权代理的一种 第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度 3构成的二种经典情形构成的二种经典情形 委托人曾经授权曾经授权给行为人 委托人曾经雇佣曾经雇佣行为人 【例 1】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故 辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒 付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（07-3-3，单选） A A甲公司应当付款甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任 【例 2】甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外 签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销 协议，该购销协议的效力应如何认定？（00-3-14 题/02-3-13，单选） A.不成立 B.无效 C.效力待定 D.D.有有 效效 4不构成的二种经典情形：不构成的二种经典情形： （1）借用）借用 民事诉讼法意见 52 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的， 出借单位和借用人为共同诉讼人。 总结：行为人借用他人名义的，借用人/被借用人的关系 行为绝对无效； 共同被告； 连带责任； （2）盗用盗用 行为人盗用他人名义的：可能构成狭义无权代理， 二、诉讼时效 （一）适用范围（一）适用范围 诉讼时效解释诉讼时效解释第一条(适用范围) 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列 债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息支付存款本金及利息请求权； （二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息债券本息请求权；（三）基于投投 资关系资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 第二条（强制性规范） 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先 放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。 第七条（不适用于形成权）享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第 五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的， 人民法院不予支持。 民通意见 170 条 未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效 期间的限制。 物权法第 245 条第 2 款 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该 请求权消灭。 结论：结论： 1适用的强制性。当事人不得自行以协议加以变更或限制，即使达成此类合意， 在法律上亦属无效。 2只适用于请求权，不适用于支配权、形成权、抗辩权。形成权适用除斥期间 依合同法解释（一） 第 8 条，合同法上的下列期间为除斥期间： 第 55 条的可变更、可撤销合同中行使撤销权的期间（1 年） ； 第 75 条的撤销之诉中的撤销权行使期间（5 年） ； 第 104 条第 2 款的提存中债权人领取提存物的期间（5 年） 。 3. 只适用于请求权中的债权请求权，不适用于物权请求权（排除妨害、消除危险、不适用于物权请求权（排除妨害、消除危险、 返还原物等）与占有保护请求权（返还原物等）与占有保护请求权（物权法物权法第第 34343535 条、第条、第 245245 条）条） 。 4. 债权请求权包括合同债权请求权、侵权请求权、不当得利请求权、无因管理请 求权、缔约过失请求权等，均一体适用诉讼时效。 5. 但对于属于债权请求权法律关系的，法律规定的例外情形可以免予适用（见第 1 条） ，以及“国家财产未授权给公民、法人经营、管理的，受到侵害时不受诉讼时效限制” （民法通则意见第 170 条） 。 （二）诉讼时效经过的效力：以胜诉权为中心（二）诉讼时效经过的效力：以胜诉权为中心 诉讼时效解释第三条（私权不得释明） 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉 讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 第四条（抗辩期限） 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人 民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情 形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再 审抗辩的，人民法院不予支持。 第二十二条（放弃时效利益） 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履作出同意履 行义务的意思表示行义务的意思表示或者自愿履行义务自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法 院不予支持。 结论：结论：确实经过诉讼时效的 1不丧失起诉权。权利人起诉后法院不得裁定不予受理。 2法院不得主动援用。法院不得释明；不得主动适用。 3. 即原告（权利人）丧失实体胜诉权，司法不再保护之：判决：判决驳回原告诉讼请求。 4被告取得抗辩权应在法定期间主动主张，否则视为放弃诉讼时效利益，故在 二审、再审中均不得再主张之（除非有新证据者） 。这意味法院得判决支持原告请求； 5自然权利还在。诉讼时效届满后的权利称裸体权利（自然权利)继续存在，义务人 已经自愿履行已经自愿履行义务的，视为其自愿放弃时效利益，权利人有受领权且受法律保护，不构成 不当得利；债务人不得反悔，否则不受法院支持。 6. 如债务人作出作出同意履行义务的意思表示，作出同意履行义务的意思表示， ，也视为其自愿放弃时效利益，该意 思表示有效，并将导致诉讼时效按其表示的意思重新计算。重新计算。但这严格区别于诉讼时效的中 断（请学员自己想一想为什么） 。 【例 1】关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？（09-3-52，多） A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼 时效的规定 B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益 C.当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效 的规定进行裁判 D D . .当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩 【例 2】甲对乙享有 60 万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范 围和方式。戊以价值 30 万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答：若甲对乙的 债权已过诉讼时效 1 年，下列说法何者正确？（05-3-87，任选） A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还 B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿 C.甲不能对戊的房屋行使抵押权 D.D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算 （三）期间长短（三）期间长短 1普通时效：2 年（民通 135） ；最长保护期间 20 年（民通第 137 条） 2特殊时效 合同法 129：涉外合同 4 年 产品质量法 45：最长保护期间 10 年 环境保护法 42：3 年 民法通则 第 136 条 下列的诉讼时效期间为一年： ( (一一) )身体受到伤害要求赔偿的；身体受到伤害要求赔偿的； ( (二二) )出售质量不合格的商品未声明的；出售质量不合格的商品未声明的； (三)延付或者拒付租金的； (四)寄存财物被丢失或者损毁的。 产品质量法第 45 条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当 事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者 满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 重点注意：重点注意： （1）第一项与产品质量法第 45 条的关系：人身损害的一般法与特别法 （2）第二项与产品质量法第 45 条的关系：质量瑕疵责任（违约）1 年、产品责 任（侵权）2 年 【例例 1】1】王某从某商场购得一电暖器(商场未声明有质量问题)，放置 1 年半后使用时因漏电 而受伤，为此花去医疗费 3000 元。根据诉讼时效的规定，王某起诉获法院支持应根据下列 何种诉讼请求?(00-2-1，改编) A.违约责任 B.侵权责任 C.违约责任与侵权责任 D.D.违约责任或违约责任或 侵权责任侵权责任 【例 2】1997 年 5 月张某从华丰商场购买了一台热水器。同年 6 月，该热水器因质量问题 给张某造成了人身伤害。1998 年 10 月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某 于同年 12 月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（99-3-10， 单选） A.A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任仅有权请求华丰商场承担侵权责任 B.仅有权请求华丰商场承担违约责任 C.有权请求华丰商场承担侵权和违约责任 D.只能在请求承担侵权或违约责任选其一 （四）起算（四）起算 诉讼时效解释第五条（起算点） 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后最后 一期一期履行期限届满之日起计算。 第六条（起算点） 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定， 可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，不能确定履行期限的， 诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人 第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行 义务之日起计算。义务之日起计算。 第七条第 3 款（起算点） 合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合 同被撤销之日起计算。 第八条（起算点） 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知 道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 第九条（起算点） 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉 讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道 管理人及损害事实之日起计算。 结论：结论： 1诉讼时效期间的起算点最为典型的法律表述，就是从“知道或者应当知道权利被侵知道或者应当知道权利被侵 害时起害时起”起算。起算。这也是判断某一期间是不是诉讼时效期间的标志之一。自期满之日起算 2 特别注意民法通则第 154 条确立的具体计算规则：期满之日为起算日，但并 不计入诉讼时效期间，以期满之日的次日为该期间的第一天） 。 以下两例表明期间计算的精妙之处以下两例表明期间计算的精妙之处 【例 1】甲 2000 年 9 月 1 日向乙借款 10 万元，约定 1 年后偿还。1 年后甲未偿还。问乙至 迟应在哪一天起诉甲以获支持? A.03A.03 年年