淄博市卫生局卫生监督所

淄 博 卫 生 监 督案 例 点 评 第 六 期 淄博市卫生局卫生监督所 2007年12月3日 特约评论：山东某某食品有限公司销售分公司未取得卫生许可证从事食品生产经营案点评（淄博市卫生监督所孙茂倬点评，淄博市卫生局卫生监督所提供案例）以案说法：淄博某陶瓷有限公司建设项目职业病防护设施未进行职业病危害控制效果评价、未经验收擅自投入使用案点评（淄博市卫生监督所张德恩点评，淄博市卫生监督所提供案例）一家之言：山东某实业总公司耐火材料厂未及时安排疑似 职业病人进行诊断案点评（淄博市卫生监督所李亮点评，淄博市卫生局卫生监督所提供案例）实话实说：淄博某大酒店生产经营禁止生产经营食品及食品生产经营过程不符合卫生要求案点评（淄博市卫生监督所曹明明点评，淄博市卫生局卫生监督所提供案例） 特约评论 【案 由】 山东某某食品有限公司销售分公司未取得卫生许可证从事食品生产经营案【承办人】淄博市卫生局卫生监督所【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 孙茂倬【案情简介】2007年6月13日,淄博市卫生局卫生监督所卫生监督员，对山东某某食品有限公司销售分公司进行日常监督检查发现：该单位卫生许可证超过有效期限（有效期2004年03月10日至2007年03月10日），仍继续从事食品生产经营活动。卫生监督员下达了卫生监督意见书，责令立即办理卫生许可证，待取得卫生许可证后方可从事食品经营活动。监督员当场制作了现场检查笔录、询问笔录各一份，取得了该单位原卫生许可证、营业执照复印件及营业情况说明。于2007年6月14日立案，该案件于2007年6月18日调查终结。经合议后认为该单位的行为违反了中华人民共和国食品卫生法第二十七条第一款的规定，依据中华人民共和国食品卫生法第四十条的规定，给予当事人没收违法所得900元，罚款900元的行政处罚。2007年7月6日给当事人送达了行政处罚事先告知书，当事人于2007年7月6日进行了陈述申辩，经复核并经领导批准，维持了合议决定，于2007年7月24日对当事人下达了行政处罚决定书。【点评】本案违法事实清楚，被处罚主体认定正确，适用法律正确，程序合法，责罚较为适当。但仍有不足之处，与大家共同探讨：一、违法所得，证据不足行政处罚的证据效力：监督员应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行核实、认定。卫生部关于食品卫生法中“违法所得”的含义的批复：中华人民共和国食品卫生法所称“违法所得”系指食品生产经营者在其违法活动中获取的包括成本和利润在内的全部营业收入。本案首先应查明该单位有无违法所得，有违法所得的应当确定其数额，以便作为罚款的依据。在本起案件查处中，未能对违法所得进行主动、全面调查。其主要表现在：（一）调查违法所得时，仅凭询问笔录和生产经营者提供的营业情况书面说明，认定是否取得违法所得以及取得的多少，从而据此进行罚款的行政处罚，此种未经查证属实的证据材料作为定案的依据，使得违法所得认定的证据不充分。（二）卫生监督员应责令违法企业提供违法经营期间的帐本，对企业不能或拒绝提供的，卫生监督员应主动到税务部门调查其经营情况，科学认定违法所得，使违法企业得到应有的法律制裁。（三）卫生监督员应在违法所得调查中取得有关原始证据，如采购与销售数量等直接或间接反映销售数量的追溯性调查材料，作为处以罚款时自由裁量的证据之一，有时在违法行为未导致危害后果的情况下，这些调查材料甚至是处以罚款时自由裁量的主要依据。二、收集证据要深入、细致收集证据本身就是一项深入、细致的调查研究工作。因为案件事实都是发生在过去的事，调查取证的目的在于还原事实真相，使没有到达现场或亲眼目睹案件经过的人，看过证据后，对案件事实会有清楚的认识。卫生行政执法案件有其特殊性，大部分是当事人的过失行为，也有的是当事人故意违法。违法行为人为了掩盖事实真相，以达到不受处罚或者处罚较轻的目的，总会想尽办法掩饰或抵赖。为此，要求卫生监督员扩大调查范围，凡是与案件有关的事件和个人都要调查，不放过任何细微的情况和线索。在询问时，一定要问得深、问得细，多问几个为什么，问到要害处、实质处，要加强语气，重复问一句，以确定被询问人的回答。深入、细致的调查，有利于证据的查证和形成完整的证据链。三、文书制作不规范：1、询问笔录的询问机关应为：淄博市卫生局，不应是：淄博市卫生局卫生监督所。2、现场检查笔录、询问笔录的检查地点和询问地点，应写详细地点，不应只写当事人单位名称或地址。 以案说法 【案 由】淄博某陶瓷有限公司建设项目职业病防护设施未进行职业病危害控制效果评价、未经验收擅自投入使用案【承办人】淄博市卫生局卫生监督所【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 张德恩【案情简介】2006年10月23日，市、区两级卫生监督机构监督员，对全市职业卫生监督专项整治活动实施情况检查时发现淄博某陶瓷有限公司建设项目于2003年7月份开工建设，2004年4月29日在淄博市工商行政管理局注册登记，2004年5月29日建成开始试运行。该建设项目属于新建项目，生产过程中产生（游离二氧化硅含量10）粉尘、噪声、高温等职业病危害，属于严重职业病危害项目。在开工建设前未进行职业病危害预评价、未经卫生行政部门审核同意、其防护设施设计未经卫生行政部门卫生审查擅自开工建设。项目于2004年5月29日建成开始试生产，2006年10月23日检查时已超过建设项目职业病危害分类管理办法第二十三条第二项规定的在试运行12个月内进行职业病危害控制效果评价的期限。违反了中华人民共和国职业病防治法（简称）第十五条、第十六条规定。2006年10月23日制作了现场检查笔录（建设单位副总经理签收）、询问笔录、拍摄了现场照片。依据职业病防治法第六十二条、第（四）项，下达了当场行政处罚决定书，予以警告，同时责令限期2006年11月30日前改正违法行为。2007年4月6日，再次进行现场检查时未改正其违法行为，制作了现场检查笔录（建设单位副总经理签收），对项目建设单位立案查处，建议罚款20万元整。经合议，依据职业病防治法第六十二条、第（四）项，给予罚款10万元的处罚。听证告知后，当事人提出了听证申请，淄博市卫生局组织了听证会，当事人未按时出席听证会，后经多次电话联系，当事人最终未能出席听证会。淄博市卫生局认为当事人放弃了听证权力，遂对当事人下达了行政处罚决定书。【点评】1违法行为认定准确职业病防治法第十五条规定：“新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目(以下统称建设项目)可能产生职业病危害的，建设单位在可行性论证阶段应当向卫生行政部门提交职业病危害预评价报告。第十六条规定：建设项目的职业病防护设施所需费用应当纳入建设项目工程预算，并与主体工程同时设计，同时施工，同时投入生产和使用。职业病危害严重的建设项目的防护设施设计，应当经卫生行政部门进行卫生审查，符合国家职业卫生标准和卫生要求的，方可施工。建设项目在竣工验收前，建设单位应当进行职业病危害控制效果评价。建设项目竣工验收时，其职业病防护设施经卫生行政部门验收合格后，方可投入正式生产和使用。该建设项目在建设过程违反了职业病防治法第十五条和第十六条规定。2取证程序规范、处罚依据充分现场调查笔录明确记录了2名以上监督员到现场，出示执法证件，告知来意，在被监督单位人员陪同下进行检查。发现项目建设单位的违法行为后，制作了现场检查笔录、询问笔录，尽量由项目建设单位的高层管理人员签收，增加了证据的可靠性和准确性。同时对违法项目生产现场拍摄了照片作为佐证。2份现场调查笔录记录的内容详尽，违法事实明确。当场行政处罚决定书限定的改正期限到期后未改正其违法行为，又制作了现场检查笔录，形成了一条完整的证据链。所有的法律文书认定的被处罚主体准确，文书制作规范严谨。未发现遗漏和不恰当之处。监督员执法行为规范。3处罚适当确定科学、合适的责令改正违法行为的限期。时间过短，无法在限定期限内完全改正，可能产生争议。因其为严重职业病危害项目，限定时间过长，可能造成严重后果。该案在责令限期改正违法行为时，依据法律规定同时结合专业知识、工作经验，作出了合法而又合乎情理的改正违法行为限期。这一点在今后处理类似案件时值得借鉴。中华人民共和国行政处罚法规定，对违法行为的追诉期为2年。其2003年7月份开工建设，2004年4月29日在淄博市工商行政管理局注册登记，2006年10月23日检查时发现违法行为，已超过了2年。如果按照职业病防治法第十五条规定追究其不进行职业病危害预评价，或者预评价报告未经卫生行政部门审核同意擅自开工；第十六条第二款职业病危害严重的建设项目的防护设施设计，应当经卫生行政部门进行卫生审查，符合国家职业卫生标准和卫生要求的，方可施工的法律责任，显然已超过了有效追诉期。该项目于2004年5月29日建成开始试运行。职业病防治法第十六条、建设项目职业病危害分类管理办法第二十三条规定的在试运行12个月内进行职业病危害控制效果评价。至2006年10月23日检查时发现违法行为时不足2年5个月，减去12个月法定试运行期，还有1年5个月，尚在2年有效追诉内。认为本案不再按照第十五条和第十六条第二款规定追究法律责任，按照职业病防治法第十六条规定追究法律责任，给予罚款10万元整处罚，依据明确、证据充分。职业病防治法第八条 第二项规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。因此，对这起案子进行处理，从管辖权上可以说也是有法律依据的。4意义企业的违法行为给工人职业病给患者带来的巨大的痛苦和损失，造成巨大的社会危害，和不良的社会影响。职业病病因明确，治疗困难，做好前期预防，即可避免发生职业病。实施处罚就是一种亡羊补牢的措施，警示企业及时纠正违法行为，尽量挽回由于项目建设单位的违法行为所造成的损失，最大限度地保护劳动者的健康权益，促进社会健康、和谐发展。 一家之言 【案 由】山东某实业总公司耐火材料厂未及时安排疑似职业病人进行诊断案【承办人】淄博市卫生局卫生监督所【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 李亮【案情简介】2006年4月淄博市卫生局接到山东某实业总公司耐火材料厂退休职工冯某某的投诉信，诉称其本人被淄博市职业病防治院检查诊断为疑似职业病患者，但原工作单位山东某实业总公司耐火材料厂未安排其进行诊断治疗，要求市卫生局帮助解决。淄博市卫生局经认真调查，查明投诉人冯某某，女，1948年5月24日出生，汉族，博山区经济开发区某村村民，系山东某实业总公司耐火材料厂退休职工，在该用人单位工作期间有长期从事接触粉尘作业的职业史，退休后未再从事其他接尘工作。2006年1月，冯某某自行到淄博市职业病防治院查体，经初诊为疑似职业病（尘肺病）患者，后冯某某多次要求该用人单位安排其进行进一步的诊断、治疗，但该用人单位拒不安排落实。2006年4月20日，淄博市卫生局对山东某实业总公司耐火材料厂作出警告的行政处罚，同时责令于2006年5月8日前改正违法行为，安排疑似职业病患者冯某某到有职业病诊断资质的医疗卫生机构进行进一步诊断。但责令改正期限届满后，该用人单位仍拒不改正违法行为。淄博市卫生局在对此案依法进行听证后，于2006年8月14日作出淄卫职罚字（2006）001号行政处罚决定书，给予该用人单位罚款五万元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。该用人单位不服卫生行政处罚决定，以冯某某已退休多年，退休时无职业病，所患疾病与用人单位无关，且用人单位为村办企业，退休后的人员应有村委会负责管理，故该处罚决定的被处罚主体不应是用人单位等理由于2006年10月8日向淄博市人民政府申请行政复议，淄博市人民政府于2006年12月10日作出淄政复决字2006第46号行政复议决定书，认为淄博市卫生局作出的淄卫职罚字（2006）001号行政处罚决定适用法律正确、程序合法，决定维持行政处罚决定。该用人单位不服行政复议决定，以同样理由于2007年1月2日向山东省张店区人民法院提起行政诉讼。山东省张店区人民法院经过审理认为，淄博市卫生局该行政处罚的被处罚主体认定及处罚依据正确，2007年6月10日作出（2007）张行初字第31号行政判决书，判决维持行政处罚决定。该用人单位对判决仍不服，在法定期限内又向淄博市中级人民法院提起上诉，2007年10月10日淄博市中级人民法院经二审，认为上诉人的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，作出驳回上诉，维持原判的终审判决。【点 评】本案自2006年4月受理举报到2007年10月终审胜诉，共历时一年又六个月，是我所自成立以来第一起经过行政复议、行政诉讼一审、二审并胜诉的案件，其中有许多值得总结的地方。该用人单位提起行政复议和行政诉讼的理由：1、冯某某已退休多年，退休时无职业病，故其所患疾病不应是疑似职业病（尘肺病）。2、用人单位为村办企业，退休后的人员应有村委会负责管理，故本案的被处罚主体不应是用人单位。一、冯某某为疑似职业病（尘肺病）患者的认定。本案中的投诉人冯某某是山东某实业总公司耐火材料厂的退休职工，由于其退休时未患发尘肺病，故用人单位质疑冯某某患发的疾病是否疑似职业病（尘肺病）。从法律层面讲，冯某某是否为疑似职业病（尘肺病）患者的认定，是职业病诊断机构的责任与义务，若疑似职业病（尘肺病）的诊断是有资质的职业病诊断机构按照诊断标准作出的，并有相应的诊断书或证明材料，卫生行政部门就可给予认定；从职业病专业层面讲，尘肺病的发病一般比较缓慢，多在接尘数年至十余年后才发病，有的可在接尘二十余年后发病。还有一种称为“晚发性尘肺”或“迟发性尘肺”，即在接触粉尘作业时未得病，而在调离粉尘作业若干年后发现尘肺，所以冯某某退休后患发疑似职业病（尘肺病）是完全符合尘肺病发病规律的。本案中冯某某在该用人单位工作期间有长期接触粉尘的职业史，退休后未再从事其他接触粉尘的工作，是具有职业病诊断资质的淄博市职业病防治院依照法定职业病诊断标准作出诊断，并有相应的诊断证明材料，因此市卫生局认定冯某某为疑似职业病（尘肺病）患者是正确的。二、山东某实业总公司耐火材料厂作为被处罚主体的认定。山东某实业总公司耐火材料厂认为，冯某某作为退休职工，根据村里的规定，退休村民的管理应由村委会负责，所以冯某某的职业病诊断也应由村委会负责，用人单位不应承担责任，故本案将用人单位作为被处罚主体是错误的。用人单位的这种申辩理由不能成立。中华人民共和国职业病防治法第四十九条：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。 用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。 疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。中华人民共和国尘肺病防治条例第十九条:“各企业、事业单位对新从事粉尘作业的职工，必须进行健康检查。对在职和离职的从事粉尘作业的职工，必须定期进行健康检查”。山东省实施中华人民共和国尘肺病防治条例办法第二十七条：“单位对新从事粉尘作业的职工（包括合同工、临时工）必须进行健康检查；对在职和离退休职工必须定期进行健康检查; 从事矽尘、石棉尘作业的每年检查次，从事其他粉尘作业的每至年检查次”。山东省职业病防治条例第二十一条：“对从事有害作业或者对健康有特殊要求的劳动者，用人单位应当在其上岗前组织职业性健康检查。对从事有害作业和曾经从事有害作业可能患晚发职业病的离（退）休的劳动者，原用人单位应当定期组织职业性健康检查。劳动者调离有害作业岗位时，用人单位应当对其组织离岗职业性健康检查”。根据上述法律法规规定，用人单位应对包括退休在内的接触过粉尘作业的劳动者进行职业健康检查，并应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断，承担疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用。因此，山东某实业总公司耐火材料厂作为用人单位，不安排冯某某及时进行诊断，违反了上述法律法规规定，市卫生局将用人单位认定为被处罚主体依法对其进行处罚，是完全正确的。至于该用人单位与其本村村委的关系，及村委如何对本村退休人员进行管理，是另外一个法律关系，与市卫生局对被处罚主体的认定无关。三、证据与程序。本案有以下几个特点：一是针对案情分别对用人单位、劳动者（冯某某）、相关证人进行了全面细致地调查取证，调查过程细致严谨，证据制作规范，真实有效，在整个复议及诉讼过程中，所有证据均得到复议机关和行政诉讼机关的认可；二是行政处罚严格按照法定程序进行，按照职业病防治法的六十五条的规定，对用人单位首先给予了警告的处罚，并责令限期整改，在用人单位逾期不整改的情况下，按照听证程序依法进行了听证，履行了案件受理-立案调查取证合议听证处罚决定行政复议行政诉讼一审-行政诉讼二审的完整程序。四、存在的不足。尽管本案在调查取证方面做得较为详细全面，在行政复议与两次行政诉讼中均被行政复议机关和两级审判机关认可，未提出任何异议，但本专业组认为本案制作的证人的证明材料存在瑕疵，主要是该份材料仅让证人书写了证明冯某某职业史的有关内容，但未能书面详细记录证明人自身的有关情况，如果冯某某的职业史仅有这一份证明材料，而无对用人单位、冯某某本人和其直接关系人（丈夫）的有关调查取证材料予以证明，将在一定程度上影响其证明力。 实话实说 【案 由】淄博某大酒店生产经营禁止生产经营食品及食品生产经营过程不符合卫生要求案【承 办 人】淄博市卫生局卫生监督所【点 评 人】淄博市卫生局卫生监督所 曹明明【案情简介】2006年5月15日，淄博市卫生局卫生监督员对淄博某大酒店进行现场监督检查过程中发现当事人存在下列违法事实：食品仓库层架上香油拾瓶、韭花酱柒瓶、辣椒酱壹瓶无标签、无生产日期及保质期；制作间与外界相通门无防鼠设施。卫生监督员当场制作了现场检查笔录、询问笔录，同时下达卫生监督意见书，责令当事人改正违法行为。5月22日立案进行调查处理，认为当事人的行为违反了中华人民共和国食品卫生法第二十一条第一款、第八条第一款第（三）项的规定，依据中华人民共和国食品卫生法第四十六条、第四十一条的规定，对当事人作出警告、罚款肆仟元的行政处罚决定。当事人对该决定未提出异议，放弃陈述和申辩，于2006年8月22日自觉履行了行政处罚决定。2006年9月6日结案。【点 评】本案是在日常卫生监督管理中发现的，案情比较有代表性，总体来看，本案违法事实认定清楚，证据收集比较充分，程序合法，适用法律正确，处罚比较适当，最终成功结案。但笔者认为对此类“三无”食品的认定及卫生行政处罚在引用法律条款上有待进一步探讨，个人观点，供参考指正。卫生监督员日常在对餐饮单位及其他食品生产经营单位的监督检查过程中有时会发现一些无标签及其他任何标识的定型包装食品及食品原料，这些裸包装食品又被通俗地称为“三无”食品（“三无”食品的准确概念在此不作讨论）。对此类食品的认定及对当事人的处理应当有所区分。一、在生产企业发现此类食品的，即食品生产企业在所生产的食品出厂前未按照食品标签通用标准的要求加贴标签就放任食品流入市场的，违反了食品卫生法第二十一条第一款之规定，应当依据食品卫生法第四十六条之规定，对当事人作出行政处罚。二、在食品末梢消费环节发现此类食品的，即餐饮单位购入、使用此类食品的，应当进一步调查当事人的索证资料，针对不同情况分别作出处理。1、当事人索证资料齐全，在该“三无”食品的外包装箱内有标签，厂家在出厂前直接放置于箱内而未贴到每种食品的小包装上的