(观点展示 30 题)国家司法考试—刑法

精选文库国家司法考试观点展示 30 题 观点展示题是司考刑法的独特试题类型，此类试题自 2008 年开始几乎每年 都会涉及，整体难度较大，因考生对关键问题上的各学派观点了解甚少，故对此 类试题往往束手无策。笔者不吝浅薄，以命题人的论文和著作为基本资料，精心 编写了以下 30 道观点展示题，并附上历年的相关真题，供广大学员参考！一、选择题1.案情：甲基于强奸的意思，在一个偏僻的场所对乙使用暴力。可能出现的情况有: (1)甲发现乙是同村的人，大吃一惊，扔下被害人慌忙逃走。 (2)乙为免受侵害对甲说“我有性病”，甲悻悻而去。实际上，乙并无性病。 (3)乙为免受侵害对甲说:“我长得不漂亮，我给你 100 元钱，你去找个小姐。”甲同意，收钱后离开。 (4)乙为免受侵害，对甲说:“如果你要乱来，我就自杀!”甲不再强求离开现场。 (5)乙假装答应甲以后再与其发生性行为，诱使甲停止其行为。观点：限定主观说主张，行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、 感情或者动机而放弃犯罪的，应认为中止，否则为未遂。主观说主张，只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂， 也是中止;只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。客观说主张，根据社会的一般观念判断当时的情况对一般人会不会产生强制性影响。 即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止;如果一般人在当时 的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。就上述 5 种案情，根据 3 种观点下列选项中的结论正确的是？（ ） A根据观点，情形，甲成立犯罪中止 B根据观点，情形，甲成立犯罪中止 C根据观点，情形，甲成立犯罪中止 D根据观点，情形，甲成立犯罪中止2.案情： (1)甲暴力攻击丙致丙死亡，但事后不能查明甲实施的是杀人行为还是伤害行为。 (2) 在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙。 (3)甲起先以伤害故意、后以杀人故意对丙实施暴力，但不能证明是前行为致丙死亡还是后行为致丙死亡。观点：对立理论认为，杀人行为不包含伤害行为，杀人故意排斥伤害故意。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。 就上述 3 种案情，根据 2 种观点下列选项中的结论错误的是？（ ）A就情形，根据观点，对甲只能宣告无罪，根据观点对甲可认定为故意伤害罪。 B就情形，根据观点，两人不构成共同犯罪; 根据观点两人可以成立共同犯罪。 C就情形，根据观点，甲构成故意伤害未遂和故意杀人未遂， 根据观点甲构成故意杀人既遂。D就情形，根据观点，甲构成故意伤害未遂和故意杀人未遂， 根据观点甲构成 故意伤害罪（致人死亡）。3.案情：(1) 甲得到乙承诺，向公安机关诬告乙犯罪；(2) 乙向公安机关诬告虚无人犯罪；(3) 丙向外国司法机关诬告中国公民；(4)丁向公安机关诬告 10 周岁的某人犯罪。观点：刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利(个人法益说)。刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的正常 活动(国家法益说)。择一说认为诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用。并合说认为只有既侵犯公民的人身权利，又侵害司法机关的正常活动的行为，才能成 立诬告陷害罪。就上述 4 种案情，根据 4 种观点下列选项中的结论正确的是（ ） A根据观点，情形，甲的行为均成立犯罪。 B根据观点，情形，甲的行为均成立犯罪。 C根据观点，情形，甲的行为均成立犯罪。 D根据观点，情形，甲的行为均成立犯罪。4.甲教唆乙（13 周岁）说“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病 人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡。观点：成立教唆犯，不以被教唆者实施犯罪为前提成立教唆犯，要求被教唆者实施被教唆的行为，并成立犯罪，承担刑事责任。成立教唆犯，只要求使被教唆者产生犯罪故意，并实施被教唆的行为成立教唆犯，只要求被教唆者犯实施符合犯罪客观要件且具有违法性的行为 结论：a甲成立故意杀人罪的教唆犯 b甲不成立故意杀人罪的教唆犯 就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项（）A观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 B观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 C观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 D观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应5. 案情：(1) A 教唆 B 去盗窃，但 B 实施了抢劫。(2) A、B 共谋盗窃，到现场后 A 实行抢劫，B 仍然盗窃。(3) A、B 共谋报复 C，但对如何具体实施报复行为并未明确。到现场后 A 杀害 C, B 对 C 的住宅放火。观点：共同犯罪是指数人共同实施了符合违法的构成要件行为，只要行为具有共同性， 并且就实施的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。共同犯罪是二人以上共犯一罪。只有两人以上的犯罪在构成要件上相同，才能成立共 同犯罪，不同行为人的行为符合多个构成要件，在构成要件之间存在着重合时，多人之间的 行为成立重罪的共同正犯。但对于实施了轻罪的人，只处以轻罪的刑罚。二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时， 该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。就上述 3 种案情，根据 3 种观点下列选项中的结论错误的是（ ） A根据观点，中，A、B 不均构成共同犯罪B根据观点，中 A、B 构成盗窃罪的共同犯罪，中 A、B 不构成共同犯罪 C根据观点，中 A、B 构成抢劫罪的共同犯罪，中 A、B 不构成共同犯罪 D根据观点，中，A、B 不均构成共同犯罪6.案情：(1) 甲入户盗窃分文未取，被户主追赶，甲为抗拒抓捕对户主使用暴力。(2) 甲入户盗窃 1 万元，被户主追赶，甲为抗拒抓捕对户主使用暴力。(3) 甲入户盗窃 1 万元，被户主追赶，甲为抗拒抓捕对户主以暴力相威胁，被户主夺回1 万。观点：先前的盗窃既遂时，才成立事后抢劫的既遂。不管盗窃既遂与否，只要行为人出于特定目实施了暴力、胁迫，就成立事后抢劫既遂。盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，只有当行为人最终取得了财物时，才成立事后 抢劫既遂。在行为人已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃物等目的而对他人实施暴力、胁迫， 就成立事后抢劫的既遂。在行为人出于逃避抓捕或者隐灭罪迹的目的实施暴力、胁迫时，只 有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既遂。就上述 3 种案情，根据 4 种观点下列选项中的结论错误的是（ ） A根据观点，情形，甲的行为均成立盗窃罪既遂。 B根据观点，情形，甲的行为均成立盗窃罪既遂。 C根据观点，情形，甲的行为均成立盗窃罪既遂。 D根据观点，情形，甲的行为均成立盗窃罪既遂。7.案情：(1) 甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫时，黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意性交。(2) 妇女乙以为与甲性交，甲便可以将其丈夫从监狱释放;但性交后对方并没有释放其 丈夫。(3) 甲欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作 他用。(4) 甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使得乙承诺甲捕杀狗，乙的承诺无效。 观点：本质错误说(重大错误说)认为，如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会作出 承诺时，该承诺无效。法益关系错误说认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻 却违法;如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系 的错误) ，其所做出的承诺则无效。就上述 4 种案情，根据 2 种观点下列选项中的结论错误的是（ ） A根据观点，(4)情形，甲的行为均成立犯罪。 B根据观点，(4)情形，甲的行为成立犯罪，情形甲的行为不构成犯罪。 C根据观点，(4)情形，甲的行为均成立犯罪。 D根据观点，(4)情形，甲的行为成立犯罪，情形甲的行为不构成犯罪。8.案情：甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为 一无所知，乙被甲杀死。观点：正当防卫不需要有防卫认识，甲的行为保护了丙的生命，产生了正当结果，其行为缺 乏违法性。正当防卫要求防卫人具有保护合法权益的意图，但甲的行为保护了丙的生命，产生了 正当结果。正当防卫要求防卫人具有保护合法权益的意图，甲的行为事实上导致了危害结果。 结论：a.甲成立犯罪既遂b.甲不成立犯罪C甲成立犯罪未遂。 就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A.观点与 a 结论对应，观点与 b 结论对应；观点与 c 结论对应 B. 观点与 b 结论对应，观点与 a 结论对应；观点与 c 结论对应 C. 观点与 c 结论对应，观点与 b 结论对应；观点与 a 结论对应 D. 观点与 b 结论对应，观点与 c 结论对应；观点与 a 结论对应9案情：(1) 丈夫 A 基于抢劫的意思深夜在某偏僻处将 B 打成重伤，过路的妻子 C 应 A 的要求为 其照明，A 将 B 的财物顺利取走。(2) D 将妇女 E 打伤，D 的朋友 F 路过将无力反抗的 E 强奸，事后发现 E 重伤，但无法 查明重伤结果是 D 还是 F 造成的。(3) 在 G 的抢劫暴力行为已经实施一段时间之后，H 赶到并从被害人 L 身上取走 1 万元。J 恐吓他人，被害人被迫交付财物，路人 K 知道真相后接受该财物。 观点：后参加者在前一行为人的行为尚未结束之际参加犯罪的，一律应当与前一行为人一起 构成共同正犯，即便是前一行为人造成的后果，也需要由相续的共同正犯负责。后参加者只需要对其参与的犯罪负责。在其参与之前，他人所造成的后果，即便后行 为人对此有认识，也不需要其负责。在后行者部分参与，从先行者的角度看，后行者的行为重要的场合，可以肯定后行者 对最终结果负责。但是，有两个限制条件:先行者的行为效果延续至后行者行为时并被后行 者利用;后行者利用先行者行为的效果并扩大结果。就上述 4 个案情，根据 3 种观点下列选项中的结论错误的是（ ）A根据观点， C 构成抢劫(致人重伤)罪，F 不构成强奸(致人重伤)罪，H 构成抢劫 罪，K 构成敲诈勒索罪。B根据观点，C 构成盗窃罪，F 构成强奸罪，H 构成盗窃罪，K 无罪。 C根据观点，C 构成抢劫罪，F 构成强奸罪，H 构成盗窃罪，K 构成敲诈勒索罪。 D根据观点，C 构成抢劫(致人重伤)罪，F 构成强奸(致人重伤)罪，H 构成抢劫罪，K 构成敲诈勒索罪。10案情：(1) 甲根据人民币的一般形状、基本特征等自行设计制作出面值为 200 元的假货币。(2)乙将金属货币融化后再制造出完全相同的金属货币。 (3) 丙伪造了大量伪造外国货币。观点：伪造货币罪的法益是货币的公共信用。伪造货币罪的法益是货币发行权。伪造货币的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是择一关系。伪造货币的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是并列关系。 就上述 3 个案情，根据 4 种观点下列选项中的结论错误的是（ ）A根据观点， 甲、乙、丙均构成伪造货币罪。 B根据观点，甲构成伪造货币罪，乙、丙不构成伪造货币罪。 C根据观点，甲、乙、丙均构成伪造货币罪。 D根据观点，甲构成伪造货币罪，乙、丙不构成伪造货币罪。11.案情：(1) 甲伪造“中华人民共和国内务部”（该国家机关客观上并不存在）的公文(2) 国家机关工作人员乙虽有制作公文的权限，但制作内容虚假的公文 观点：伪造公文罪所侵犯的是公文在社会生活中所具有的公共信用。伪造公文罪所侵犯的是交易的安全或者经济交易或流通的安全。伪造公文罪侵犯的是文书的社会机能伪造公文罪的法益是国家机关的正常管理活动和信誉。就上述 3 个案情，根据 4 种观点下列选项中的结论正确的是（ ） A根据观点， 甲、乙均构成伪造公文罪。 B根据观点，甲构成伪造公文罪，乙不构成伪造公文罪。 C根据观点，甲、乙均构成伪造公文罪。 D根据观点，甲构成伪造公文罪，乙不构成伪造公文罪。二、案例分析题12甲被乙追杀，在逃跑过程中捡起一块石头扔向身后的乙，把乙砸成重伤，同时把正 好从这里经过的丙也砸成重伤。甲对丙的行为有哪几种处理意见？理由分别是什么？ 13.甲唆使丙（13 周岁）在居民区放火，丙放火致使 10 人死亡。 视不同情形，对甲的行为有哪两种处理意见？理由分别是什么？14乙以为丁是没有刑事责任能力的严重精神病患者，唆使丁入户盗窃，事实上丁精神 正常，具有刑事责任能力，丁入户后窃取了财物。对乙的行为如何处理？为什么？假设丁的确是精神病人，乙以为丁为正常人，乙教唆丁 实施上述行为，应如何处理？为什么？15.甲盗窃了一辆汽车，将这辆车委托给乙代为销售，但乙知道真相以后，将这辆车据 为已有。有人认为乙构成对委托物的侵占，有人认为乙不构成对委托物的侵占。你赞成哪一观 点？具体理由是什么？16. 甲以抢劫故意，持枪(显示枪支) 对乙实施胁迫行为，在还没有压制乙反抗时，突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在 20 多米外，然后对乙拳打脚踢，进而强取了财 物。如果认为甲应按照持枪抢劫的既遂犯处罚，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑”的法定刑，理由是什么？如果认为甲应按照普通抢劫罪( 基本犯) 的既遂犯处罚，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，理由是什么？（两问均需作答）17. 乙以抢劫故意对丙实施抢劫，并且打算杀害丙后立即取走财物在着手实行杀人行为 之后，丙求情，主动提出交付财物，乙便自动放弃了杀人行为(造成了轻伤) ，取得了财物。如果认为甲应按照普通抢劫罪（基本犯）的既遂犯处罚，理由是什么？如果认为甲应按 照抢劫致人死亡的结果加重犯的中止犯处罚，理由是什么？（两问均需作答）18.丁潜入博物馆后盗窃，已经开始转移价值连城的名画，但担心处罚太重，而放弃盗 窃该画，只盗窃其他数额较大财物。在司法实践中，对丁的行为只能按盗窃数额较大论处，而不可能适用数额特别巨大的法 定刑。对此可能有哪些理由？（至少回答两种）19.甲将夜间熟睡的乙反锁在房间里，次日清晨在乙醒来之前就打开了锁。 如果你认为甲的行为构成非法拘禁罪，请说明理由，如果你认为甲的行为不构成非法拘禁罪，请说明理由。 20.甲请乙到甲的宽大豪宅中做客，乙至甲家中玩耍忘乎所以，甲锁门离去，乙竟不知。 如果你认为甲的行为构成非法拘禁罪，请说明理由，如果你认为甲的行为不构成非法拘禁罪，请说明理由。 21.甲将两桶油交给乙，让乙托运至外地，其中一桶油是密封好的，另一桶油没有密封，乙将两个桶内的油取走据为己有。 对乙的行为有哪几种处理意见？理由是什么？22.甲借用乙的汽车一周，一周之后甲不打算归还，将汽车藏起来，乙索要时，甲撒谎 说车被盗了，乙遂免除了甲的返还义务。若对甲的行为认定侵占罪，理由是什么？若对甲的行为认定为诈骗罪，理由是什么？ 23. 甲盗窃了乙的摩托车，在乙要求返还时，甲使用暴力、胁迫手段迫使乙免除其返还义务。根据具体情形的不同，对甲的行为可能有哪些处理意见？（至少回答两种）24. 甲与乙一起入户盗窃，后甲、乙被侦查通缉，甲毁灭了甲和乙作案时盗窃的工具。 若对甲的行为认定为帮助毁灭证据罪，理由是什么？若认为甲的行为无罪，理由是什么？25. 甲杀人后教唆乙对自己实施窝藏包庇。 甲、乙是否构成窝藏、包庇罪的共犯？如果你认为构成共犯，请说明理由，如果你认为不构成共犯，请说明理由。 26.甲强奸乙时没有认识到乙女喜欢自己的事实，乙内心同意甲的行为但未明确表示同意。如果你认为甲的行为构成强奸罪，请说明理由，如果你认为甲的行为不构成强奸罪，请 说明理由。27.绑架犯 A 绑架了 B 的儿子，要求 B 抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。 B 为了 挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。如果你认为 B 的行为成立紧急避险，有哪些理由？如果你认为 B 的行为不成立紧急避 险，有哪些理由？28. 甲是刑事诉讼中的证人，但甲不按照自己的记忆陈述，但其陈述刚好与客观事实相 符合。如果你认为甲的行为构成伪证罪，有哪些理由？如果你认为甲的行为不构成伪证罪，有 哪些理由？29.甲在网络上看到公安部门对乙的通缉令，但坚信乙不是犯罪人，将乙藏匿在自家， 后甲乙被双双抓获，后经过审判，乙的确无罪，如果你认为甲的行为不构成窝藏罪，可能有哪些理由？如果你认为甲的行为构成窝藏罪，可能有哪些理由？30. 甲出卖的羊毛衫本来是混纺的，其真实价格为 300 元一件，但甲欺骗购买者，谎称其羊毛衫由纯羊毛制造，可事实上仍以每件 300 元的价格销售。 在这种情况下，能否认定受骗者存在财产损失？甲的行为是否构成诈骗罪？如果你持肯定回答，请说明理由，如果你持否定回答，请说明理由。三、已考观点展示题(2008 年卷二 54 题)甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本 案，下列哪些选项是正确的？A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪 B.根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂 C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂 D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪 答案：AB。（2008 年四川卷二 53 题）甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙， 致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪 B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪 C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死 亡罪答案：AB。（2010 年卷四二题)案情：同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生 杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸 体”缚重扔入河中。问题：赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种 处理意见？你认为应当如何处理？为什么？答案:赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有 以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱 某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时，对死亡 有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂，否则成立故意杀人未遂与过失致人 死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故 意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当 的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未 中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故 意杀人既遂。（2011 年卷二 7 题）乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击， 客观上阻止了乙的强奸行为。观点：正当防卫不需要有防卫认识正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 结论：a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？ A.观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 B.观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 C.观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 D.观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 答案：A（2011 年卷四二题）陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物， 遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。（事实三）对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？ 答案:对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。（2012 年卷四二题）大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。 范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与 范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）答案:黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无 A 就无 B”的条件关系；（2）被 害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返 回住宅取财符合常理。否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相 当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险 的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要 对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。 只有甲对乙的住宅放火，如乙 为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。（2013 卷二 60 题）甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的 东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值 400 元）。关于本案的分析，下列哪些 选项是正确的？A甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪 B如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处C如采取 B 选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺 罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任D如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲 的刑事责任答案：ABCD（2013 卷二 61 题）C甲请客（餐费 1 万元）后，发现未带钱，便向餐厅经理谎称送走 客人后再付款。经理信以为真，甲趁机逃走。不管怎样理解处分意识，对甲的行为都应以诈 骗罪论处（错误）（2013 年卷四二题）在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将 15 万元转交刘某。丁给刘某送 15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。丁告知丙事情办不成，但仅退还丙 5 万元，其余 10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款 10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）问题：就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？ 具体理由是什么？答案：（1）构成。理由：丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退 还，完全符合侵占罪的犯罪构成；无论丙对 10 万元是否具有返还请求权，10 万元都不属 于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”；虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的 目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非 法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。（2）不构成。理由：10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙， 因此，丁没有侵占“他人的财物”。该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家 财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵 占了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返 还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。参考答案1.答案：C 2.答案：C 3.答案：C4答案：D 5.答案：ABCD 6.答案：ACD7.答案：BC 8.答案：D 9.答案：ACD 10.答案：ABD 11.答案：C12.答案：甲将丙砸伤的行为是什么，理论上存在争议。 观点一，认为是正当防卫。理由是整体看待，既然对乙而言是正当防卫，对丙而言也附带认为是正当防卫。 观点二，认为是假想防卫。理由是丙没有不法侵害行为，却对丙实施了防卫，属于假想防卫。观点三，认为是紧急避险。理由是乙面临不法侵害时，迫不得已将风险转嫁给丙，属于 紧急避险。13.答案：第一种处理意见：甲成立放火罪的间接正犯。通说观点认为，教唆对象必须 是达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，被教唆的人必须成立犯罪。否则不成立教唆犯， 只成立间接正犯。第二种处理意见：甲成立放火罪的教唆犯。丙虽然没有达到法定年龄，但事实上具备了 相应的辨认控制能力，不是甲所能完全操控的。甲丙二人在违法层面上成立共同犯罪，甲成 立故意杀人罪的教唆犯，丙不成立犯罪。14.答案：间接正犯和教唆犯不是对立的关系，间接正犯的行为能够包容评价为教唆犯 的行为，间接正犯的故意能够包容评价为教唆犯的故意。乙以为丁是没有刑事责任能力的严重精神病患者，唆使丁入户盗窃，事实上丁精神正常， 具有刑事责任能力，此时甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一，成立盗窃罪的教唆犯。 如果乙误以为丁有责任能力，唆使丁盗窃，实际上丁是严重精神病人，没有责任能力，此时虽然客观上是起到间接正犯的效果，但是乙主观上没有间接正犯的故意，乙的行为只构 成盗窃罪的教唆犯。15.答案：（1）构成。虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人 的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委 托物侵占。（2）不构成。乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯甲不是财物的所有人，甲与乙之 间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，所以不成立委托物侵占;相对于 车的原所有人来说，这个被盗来的赃物是脱离占有的物，乙应该构成侵占脱离物。16.答案：（1）由于甲的行为不能认定为持枪抢劫的中止犯，对甲应以持枪抢劫的既遂 犯论处。（2）应该肯定甲的行为成立持枪抢劫的中止犯，由于持枪抢劫的行为本身没有造成 损害，而应免除处罚，故对甲的行为只能认定为普通抢劫罪的既遂犯。17.答案：（1）由于实际造成了重伤、死亡的加重结果，才构成结果加重犯，乙只是造 成对方轻伤，对乙的行为应按照普通抢劫罪（基本犯）的既遂犯处罚，不能适用加重的法定 刑。（2）犯罪的未遂、中止不是仅针对罪名而言，而是可能针对同一罪名下的加重类型而 言，在本案中，对乙的行为也应认定为加重抢劫的中止。由于对造成损害的中止犯应当减轻 处罚，所以，对乙应适用加重犯的法定刑，同时适用中止犯减轻处罚的规定。18.答案：存在两个解释路径: （1）由于盗窃罪中的数额巨大、特别巨大只是量刑规则， 而不是加重构成要件，只有盗窃了数额巨大、特别巨大的财物，才可能适用相应的加重法定 刑; 如果客观上仅窃取数额较大的财物，即使主观上本欲窃取数额巨大或者特别巨大的财 物，也只能适用数额较大的法定刑。（2）按照通说将盗窃数额巨大、特别巨大作为结果加重犯对待时，表面上看，是因为 丁 最终只是取得了数额较大的财物，而仅适用数额较大的法定刑。实际上，其中省略了对着手 实行盗窃数额特别巨大财物的评价。换言之，因为 丁中止了数额特别巨大的盗窃，由于该 中止行为没有造成损害，故应免除处罚; 又由于行为人实现了基本构成要件，故仅处罚基本 犯即数额较大的盗窃。19.答案：根据可能的自由说，非法拘禁罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行 动意思能力，只要具有这种可能性即可。乙任何时候都有醒来的可能性，因此，甲的行为侵 害了乙可能的自由，构成非法拘禁罪。根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或能力的自然 人，一时丧失这种意思或能力的人，只有在他们恢复了这种意思或能力后，才能成为本罪的 对象，所以，甲的行为不构成非法拘禁罪。20.答案：（1）构成。由于存在客观的非法拘禁事实，乙的身体活动自由事实上被剥夺， 其本身有自由意识的能力，即使乙当时实际上没有认识，行为人也应成立非法拘禁罪。（2）不构成。如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动， 因而没有侵犯其人身自由;换言之，成立非法拘禁罪，要求被害人认识到自己被剥夺自由的 事实，但不要求认识到有人对自己实施非法拘禁罪，据此甲不构成非法拘禁罪。21.答案：（1）区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。故甲 对密封好的那桶油构成盗窃罪，对没有密封的那桶油构成侵占罪（2）修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占 有。故甲对密封好的那桶油构成盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处，对没有密封的那桶 油构成侵占罪（3）非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同;其中有人认为均 由受托人占有，有人认为均由委托人占有。大多数人认为均由受托人占有，故甲对两桶油均 构成侵占罪。22.答案：（1）观点一：甲合法占有摩托车以后据为己有，成立侵占罪，关键是甲欺骗 乙说车被盗，使得乙免除返还义务，这个欺骗行为怎么定性？通说的观点认为，这个欺骗行 为，使得乙免除了甲的返还义务，是甲为了确保自己对摩托车的不法占有而实施的事后行为， 和之前的侵占行为侵害的都是同一个法益，没有侵犯新的法益，因此，属于不可罚的事后行为，不能另外成立诈骗罪。只成立侵占罪。（2）观点二：虽然甲的欺骗行为和侵占行为实质上指向的是同一财产都是汽车，但是 侵犯的法益是不同，侵占是把汽车据为己有，侵犯了他人的所有权，后面的欺骗行为，诈骗 的是他人财产性利益，使得乙免除了甲的返还义务，返还义务的免除就意味这甲获得了财产 利益，乙丧失了财产利益。所以，这里的财产性利益和前面的所有权虽然指向的都是摩托车， 但是属于不同的法益，乙的欺骗行为是有期待可能性的，所以不属于不可罚事后的行为，成 立诈骗罪的，但是诈骗与侵占虽然侵犯了不同法益，但是实质上指向的是同一财产，而且两 个行为具有紧密的关联性，实行并罚不太合适，应该从一重罪论处，定重罪诈骗罪即可。23.答案：盗窃他人财物后，在他人要求返还时，使用暴力、胁迫于段迫使他人免除返 还义务的，如果符合事后抢劫的成立要件，按事后抢劫论处;不符合事后抢劫的成立条件的， 应认定为对财产性利益的抢劫罪;由于实质上指向的是同一财产，仅认定为抢劫罪即可，不 实行并罚。24.答案：毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可能性，而没有被 刑法规定为犯罪，问题是，自己的刑事被告案件的证据，同时也是共犯人的刑事被告案件证 据时，行为人实施毁灭、伪造行为的，是否成立本罪?第一种观点认为，共犯人的刑事被告案件，也应视为他人的刑事被告案件，故上述行为 成立帮助毁灭证据罪。因为共犯人不是本人，只能属于他人。第二种观点认为，共犯人的刑事被告案件，应视为自己的刑事被告案件，故上述行为不 成立帮助毁灭证据罪。理由是，犯罪人毁灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能 性;而毁灭共犯人的犯罪证据与毁灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。 25.答案：共犯成立说认为，在这种情况下，犯罪人与窝藏、包庇者成立共犯。其理由 是，刑法不处罚犯罪人自身的隐藏、逃匿行为，是因为没有期待可能性;但教唆他人窝藏、包庇自己，则使他人卷入了犯罪，也不缺乏期待可能性，故成立犯罪。 共犯否认说认为，在犯罪的人自己窝藏、逃匿并不构成犯罪的情况下，教唆他人对自己实施这种行为的，也不应成立犯罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的， 应认定为窝藏、包庇罪。26.答案：（1）不构成强奸罪。只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，