《法理学》张文显-第三版-PPT课件

1,.,法理学,主讲：彭正穗教授,.,2,2009-2010学年第1学期课程通知单1课程名称：法理学；课程编号：BLAW2010；上课班级：本科1、2、3班专科1班；班级人数：60、60、62、41；2任课教师：彭正穗；联系方式电话办公地点：行政楼202；Email：；3教师坐班辅导时间：周四上午10：00-12：00；辅导地点：行政楼202；4学时分配：总学时：56课时；实验（上机）：课时；授课：50课时；社会实践：课时；讨论：4课时；复习：课时；习题课：2课时；其它：课时；5考核方式：考试考查,.,3,6考核成绩比例期末考试占70（%）平时成绩占30（%）其中：考勤15%作业10%实验讨论5%7使用教材及教学参考资料,.,4,第一编法学导论,本编导读：通过本编学习，要求了解法学的研究对象；法学教育；法学的历史；法学与相邻学科。了解法学方法论,特别是法学的基本方法；了解法理学释义；中国法理学；学习法理学的意义和方法。教学重点：法学的定义；法学的历史；法学的研究方法；马克思主义法学；法理学释义。教学难点：法学的研究对象；西方法学的历史；法学研究的基本方法；法理学是法学的一般理论和基础理论。,.,5,第一章法学研究与法学教育,第一节法学的研究对象一法学的研究对象和体系法学的词源法学，在中国古代称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。它是指春秋战国时期开始出现的类似于后世所讲的法学的名称。从字面上讲，“刑”指刑法、刑罚或广义的法，“名”指循名责实，责罚分明。“刑名”也指刑种。“术”泛指君主实行统治的策略手段。自汉代以来又出现了律学的名称。直到19世纪末20世纪初，才使用“法学”一词。在西方，法学一词源于拉丁语的Jurisprudentia.原意是“法律的知识（技术）”。荷兰的格劳秀斯认为：法学者“从正义而生活之学”；德国的莱布尼茨说：“法学者，权利之学科也。”自19世纪后，“法律科学”一词便在西方广泛使用。,.,6,（二）法学的定义法学，亦称法律学、法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，属于人文社会科学的一个分支。（三）法学的研究对象法律现象法律现象，是指法律这一客观事物之本质的外在表现，是法律的外部联系的总和。其特点是具有直观性、表象性。简言之，法律现象是指具有法律意义的现象。它具体包括3种形态：,.,7,（1）规范制度型（2）行为关系型（3）意识观念型（四）法学体系法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科所构成的一个有机联系的整体。依据什么标准对法学体系内部进行分科，这在国内外法学著作中尚无一致的观点。国内一种较流行的分法是：1、根据法律的认识论可分为理论法学和应用法学；所谓理论法学：对所有法律现象进行反思，不断丰富对法律的理解；主要包括法理学和法史学（制度史和思想史）；所谓应用法学（实践法学或部门法学）：如何将抽象的法律运用于具体案件；主要是各部门法学，如民法学，刑法学，诉讼法学等。,.,8,2、根据法从制定到实施的过程可分为立法学、法律解释学和法律社会学；3、根据法律类别可分为国内法学、国际法学，法律史学比较法学与外国法学；4、根据法和其他学科的关系可分为法律本科与法律边缘学科。,.,9,第二节法学的历史,人类的法学历史遗产丰富多彩，并且遍及世界各民族。但就内容和影响而论，当首推西方法学。一、西方法学的历史发展西方法学的历史发展源远流长，自古至今，大致经历了以下六个主要阶段：1古希腊孕育时期2古罗马初步形成时期3中世纪从衰落到复兴时期417、18世纪蓬勃发展时期519世纪法学真正独立的时期620世纪从分化到休眠再到繁荣的时期,.,10,二、中国法学的历史发展,中国法学的历史发展同样源远流长，其漫长的发展历程大致可分为以下四下阶段：1先秦孕育暨诞生时期2西汉至清末律学时期320世纪上半叶现代法学的初步建立时期420世纪下半叶中国马克思主义法学的建立与发展时期,.,11,三、马克思主义法学的产生和发展,马克思主义法学产生于19世纪40年代，是指以马克思、恩格斯为创始人的关于法律的学说，它代表了无产阶级及其领导下的广大人民的利益，它以辨证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论，科学地阐述了法的本质及其发展规律，使法学成为一门真正的科学。马克思主义法学与非马克思主义法学相比较，有以下重大区别：1.理论基础不同；2.研究方法不同；3.基本观点不同；4.立论前提不同。,.,12,四、法学发展的历史规律,1法学的产生以成文立法的复杂化和对法律的职业化的自由研究为条件；2法学的发展和繁荣必须以商品经济的相对发达为基础；3法学的发达还以社会的稳定、社会分工的发展和社会交往的增加为条件；4法学总是以本国法律实践为依托并充分吸纳其他各种法律智慧而发展。,.,13,第三节法学与相邻学科的关系,【相关链接】法学在人类知识体系的位置：1、先验知识数学（算术与几何）2、经验知识自然科学（如物理学）和社会科学（如社会学）3、形而上学（meta-physics）形而上谓之道，形而下谓之器，以本体论为核心。当前一般认为，法学是实证的社会科学的一支，是一门客观的、可以讲授的知识；但历史上对于法律之本体或本质的追问曾导致法律与形而上学、先验观念纠缠不清；并且由于法律所具有的实践智慧（技艺）、意识形态、价值理念以及作为法律文本载体的语言的不确定性因素，使得即便在当代法学能否成为一门客观知识仍存有争议。纵观法学史，人类关于法律的学问最初是与其他学科融合在一起的，直到19世纪中期，法学才真正成为一门独立的学科。,.,14,一、法学与其他学科的一般关系：,1、研究对象的个性和共性的统一，使法学与各门科学既相区别又相联系；2、法学吸收其他学科的认识成果来说明法的现象；3、法学同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生；4、在现实中，存在着许多属于法学与其他学科的双边性或多边性问题，更使得法学与其他学科密不可分。,.,15,二、法学与相邻学科的关系,（一）法学与哲学1、哲学与法学在总体上是一般与个别，抽象与具体的关系；2、哲学为法学提供指导；3、法学为哲学提供实证基础。（二）法学与政治学1、法是政治活动和实现政治目标的常规形式，民主政治就是法治政治；2、法律的产生和运行都离不开政治的作用；3、在现实社会生活中，有许多问题都是法学与政治学的双边问题，兼有两重性；4、在历史上，政治学与法学亦曾长期不分。,.,16,（三）法学与经济学,1、法律在根本上由社会经济基础、物质生活条件所决定；因此，经济学研究会有力促进法学研究，为法学合理设计权利义务及其界限提供科学根据。2、现代民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。3、经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，有利于加深和丰富人们对法律的认识，有助于促进法律制度的改革。4、法律可反作用于经济基础、经济生活，在现代社会，经济生活在总体上须按照法律轨道来运行；（四）法学与社会学1法学与社会学都要通过社会研究法律，通过法律研究社会；2法学与社会学有许多共同的论题或交叉重叠的领域；3社会学的理论模式和研究方法对法学有重要的借鉴意义。,.,17,（五）法学与历史学,1、法律是凝结的历史，是历史过程的产物；2、法律的生命不仅仅是逻辑，更重要的是经验，而经验总是历史的东西；3、法学中的概念、原理、观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程。（六）法学与逻辑学1、逻辑是法律的重要构成要件；2、法学与逻辑学有着共同关注的焦点，如法律推理、论证等问题；3、在当代国内外法学著作中，出现了大量有关实践理性和逻辑的论著，表明二者联系紧密。,.,18,第四节法学教育,一、西方法学教育（一）欧陆：法学作为最早的大学最早的专业之一，进行“学院式”的讲授（二）英国：“学徒式”学习法律的传统（三）美国：19世纪后期，哈佛大学法学院使法律在大学的讲授获得承认，并开创了本科后再进行3年的法学教育的研究生培养模式学徒式：法律作为一门“技艺”学院式：法律作为一门“科学”当代美国的法学教育：作为研究生教育的法学教育法律博士（J.DJurisDoctor），从事法律职业的必经教育，是美国最重要的法学教育；法学硕士（LL.MMasterofLaw），主要为外国留学生开设，学习英美法与比较法；法学博士（J.S.D或S.J.DDoctorofJuridicalScience或，DoctoroftheScienceofLaw），只有很少的人申请攻读法学博士，他们为未来从事法学教育和研究做准备。,.,19,二、当代中国的法学教育,（一）法学教育的目标和功能。法学教育是整个高等教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。具体来说，现阶段我国法学本科教育是一种特殊的素质教育，即以人文教育为基础，包容职业教育和通识教育在内的教育理念和模式。我国法学教育的目标和功能是：1、把学生培养成为高素质的优秀公民。2、把学生培养成为高素质的法律职业工作者,.,20,（二）改革开放后的法学本科教育1977年，西南政法学院和湖北大学法律系复办，其它政法院校和综合性大学法律系随之复办；1995年，教育部实行“211”工程，“五所”政法院校中（含西北政法学院和华东政法学院），只有中国政法大学和中南财经政法大学列入。当前的法学教育格局：五所专业政法院校、各综合大学的法学院、各学院的法律系；当前的法学专业本科教学核心科目：1999年，取消专业设置，按“法学”一个专业全国统一招生，设立14门专业核心课程：宪法学、法理学、民法学、刑法学、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法和行政诉讼法、法制史、经济法、商法、知识产权法、国际法、国际私法、国际经济法,.,21,（三）当代中国法学研究生教育1、法学硕士（LL.M）2、法学博士（J.S.D）十所拥有法学一级学科博士学位授予权的普通高等学校：（自动获得全部十个法学博士点):北京大学中国人民大学武汉大学吉林大学厦门大学南京师范大学中国政法大学中南财经政法大学西南政法大学华东政法学院教育部人文社会科学重点研究基地：吉林大学理论法学研究中心,.,22,3、法律硕士（JurisMaster）每年一月份全国49所高校联考的法律硕士专业学位研究生，招生对象为应届或往届的非法律专业本科毕业生，相当于美国的J.D（JurisDoctor）；考试科目为四门：政治（100分）、外语（100分）实行全国统考，专业基础课（150分）和综合课（150分）实行全国联考；毕业取得硕士学位，可以继续攻读法学博士。三、法律职业准入国家统一司法考试（前律师资格考试）要求本科学历，每年秋季考试，一次性考试，分四张试卷，总分600分，作为从事法官、检察官和律师职业的资格考试。法学院系的名称：政法学院法政学院法学院,.,23,思考与练习,1、近代资产阶级国家民主和法制的模式主要是由（C）设计的A、哲理法学派B、分析法学派C、自然法学派D、历史法学派2、19世纪初期，标志着法学作为独立学科出现的西方法学学派是（B）A、哲理法学派B、分析法学派C、自然法学派D、历史法学派3、历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列选项代表该学派的观点是（B）A、法是一种历史现象，是阶级社会的产物B、法和语言、风俗、政治一样，是随着民族的成长而成长的C、法是由事物的性质产生出来的必然关系D、法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性,.,24,4、将法的本质归结为理性和正义的西方法学流派是（A）A、古典自然法学派B、历史法学派C、纯粹法学派D、分折法学派5、不能构成法学体系中独立分科的是（B）A、国内法学B、法律史学C、应用法学D、理论法学6、下列关于法律体系、法学体系和法系的表述，正确的是（）A、法学体系是法系赖以建立和存在的前提B、在一个国家中，法学体系一般只有一个，而法律体系会有数个C、法学体系的范围比法律体系的范围广泛D、法学体系是法律体系的基础,.,25,第二章法学的研究方法,一、方法、法学方法和法学方法论释义方法一词，来源于古希腊语，由（沿着）和（道路）两个词组成，意即“按照某种途径”或“接近某物的途径”。概括地说，方法是在实践和认识活动中，主体对客体的关系形式，是发展到一定水平的科学工具。法学方法，是指适用法学学科领域的各种方法，它属于一种专门的科学方法。法学方法论，是关于法学方法的理论体系。它的任务就是把法学学科领域中所适用的各种方法组成一个方法的体系，区分它们的层次，协调它们的关系，使之在结构上和谐，在功能上互补。其基本结构是：以马克思主义哲学方法为指导，以法律学科的基本方法为主体，以相关的一般科学方法为技术手段，以法学各分支学科的特殊方法为补充。,.,26,二、法学的总方法法学的总方法，是马克思主义的哲学方法论，亦即辨证唯物主义与历史唯物主义的方法。它具体包括：实事求是、社会存在决定社会意识、社会现象普遍联系、社会历史永恒发展的方法论原则。三、法学的基本方法（一）阶级分析方法:就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。（二）价值分析方法:就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确认一定社会价值或理想的方法。（三）实证分析方法:就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的方法。,.,27,思考与练习,1、阶级分析方法作为法学研究的基本方法之一，其独特的功能方要有（）A、是避免走入唯心主义法学误区的必要指南B、是探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索C、对法律制度进行定量分析具有不可替代的功能D、是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照2、价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于（）A、法学的一个基本任务是揭示法的实然状态，即回答法实际上是怎样的B、法学的另一个基本任务是揭示法的应然状态，即回答法应当是怎样的C、从终极的意义上说，法的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段D、法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现,.,28,3、下列属于法学实证研究方法的有（）A、观察法B、历史文献分析方法C、价值分析方法D、逻辑与语义分析方法4、当代中国对法学研究具有普遍指导意义的根本方法是（）A、历史考查的方法B、社会调查的方法C、马克思主义哲学方法论D、分析和比较的方法,.,29,第三章法学体系中的法理学,一、法理学概述（一）法理学释义法理学（Jurisprudence、Philosophyoflaw）以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问，或者说法理学是研究法的本质和一般规律的法学学科，它既是法学的基础学科，又是法学的高层次理论形态。当代中国的法理学，是指以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法治建设实践相结合的法理学。换而言之，中国法理学是指在马克思主义指导下，研究一般的法，特别是有关中国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式及法的制定和实施的基本概念、原理、规律的法学学科。汉译“法理学”一词源自日语，来源于日本法学家穗积陈重（18561926）对德文Rechts-philosophie一词的创造性翻译。法理学不同于以阐释和应用具体法律条文为任务的部门法学（或称应用法学，如民法、刑法等），它旨在为一般性的法律现象（如法律的起源、制定、效力、功能、价值、实现等）提供一种观念和解释。,.,30,【相关链接】,法理学的两个传统：（1）英国：作为一门学科的法理学，由19世纪奥斯丁（JohnAustin，17901859）在法理学的范围中创立，沿用法学表述Jurisprudence。认为作为一门新学科的法理学，应当以国家制定的实在法为研究对象，探讨法律的定义、法律与其它规范的区别和分析法律的基本概念。因以分析法律的基本概念闻名，又被称为“分析法理学”（AnalyticalJurisprudence）。（2）德国：从莱布尼茨（Leibniz）法学论辩教学新方法到康德（Kant）法的形而上学原理再到黑格尔（Hegel）的法哲学原理，开创了德国的法哲学（Rechtsphilosophie或PhilosophiedesRechts）传统。法哲学作为哲学的一个分支，哲学家可以在不是法学家的前提下进行法哲学研究。直到到20世纪初，法学家加入法哲学的研究。,.,31,西方法（理）学流派与法学研究方法,1、19世纪三大法（理）学流派：分析法学派（英）奥斯丁（Austin）：对实在法而不是自然法进行分析历史法学派（德）萨维尼（Savigny）：法律深植于民族精神中哲理法学派（德）黑格尔（Hegel）：作为理性体现的法律2、20世纪三大法（理）学流派：新分析法学派（英）哈特（Hart）：服从法律系源于义务，而不是因为畏惧制裁新自然法学派（美）富勒（Fuller）：自然法作为反抗非人性之法律的利器社会学法学派（美）庞德（Pound）：法律的作用和实现，一个被忽视的重要领域,.,32,3、法（理）学流派与法（理）学方法,分析法学逻辑与语言分析；自然法学目的论、价值论方法；社会学法学社会学实证方法。（二）法理学的性质、内容与任务1、法理学的双重属性：法理学（Jurisprudence、Philosophyoflaw）要回答的问题既是法学中最起始、最基础的问题，又是最终极、最高深的问题：法律是什么？法律应当是什么？如何认识法律？如何践行法律？因此法理学的主体框架一般由法律本体论、法律目的论、法律认识论和法律方法论所构成，并辅之以法律起源和发展论、法律功能论和法律实现论从而构成当前法理学的主要内容。法理学研究内容之此种性质决定了它在整个法学体系中作为理论基石的地位，它通过为各部,.,33,门法学提供普遍原理而对它们具有理论指导作用，并成为沟通各部门法学的桥梁。法理学在法学体系中的特殊地位决定了它是一门具有双重性质的法学课程：一方面，作为法学的基础理论与一般方法论，它在常识意义上是法学专业的入门课程，是学生得以对法学进行一般了解的开端；另一方面，作为法学自身理论反思的最高思想成就，它在哲学意义上是法学专业的尖端课程，是学生欲登法学之堂奥的恒久阶梯。通过法理学课程的学习，既有助于法科学生树立科学的法律观，形成法律人的独特思维方式，也有助于他们培养对各部门法学进行理论反思的基本能力。,.,34,2、法理学致力于回答的问题：（1）最为基本的问题：法律是什么，法律应当是什么，法律是什么与法律应当是什么的关系是什么，法律致力于追求的目标是什么等。（2）相对具体的问题：法律是否客观以及在什么意义上是客观的（即法律是确定的、非个人化的和自己自足的，而不是政治性的和个人化的）；法律（司法）正义的内涵是什么；法官的应然角色以及他的实际角色如何；自由裁量在司法中有什么作用；法律是如何起源的、法律是否会进步；社会科学和道德哲学在法律中有什么样的位置；传统在法律中的作用；法律能否成为一门科学；以及法律文本解释和司法推理上的诸多麻烦和问题等。,.,35,（3）更为具体的问题：死刑应否废除，安乐死应否准许，见死不救是否违法，“婚内强奸”是否犯罪，自杀是否是个人权利，言论自由的界限等。二、法理学的研究对象法理学的研究对象，质言之，就是一般法或法的一般。其内涵具体包括：指法的整体或整个法律现实指古今中外的一切法指法的一般理论或基础理论,.,36,指法学方法论三、法理学在法学体系中的地位1法理学是法学体系结构中的最高层次；2法理学是整个法学体系的基础理论；3法理学与部门法学是“一般”与“个别”的关系；4法理学是法学的方法论,.,37,四、学习法理学的意义。1、认识意义：唯有法理学，能够提供对法律的整体的、深刻的理解，是法理学的独特、卓越贡献。2、司法意义：疑难案件，必须放下法律注释学，求助于法理学。法理学的贡献不在于给予答案，而在于扩大思考层面，提供认识棘手问题的思路，进而使得解决问题成为可能。3、批判意义：纠正具体法律适用中的盲目和机械，并为对立法、司法、执法各法律运行环节的评论和批判提供支持,.,38,五、如何学好法理学1、法理学的多重学科品格，决定了应当具有其它多门学科的基本常识（尤其哲学、社会学、经济学，以及心理学）；生活经验、常识2、法理学致力于一般性原理的探寻，强烈理论色彩，要求较强的思辨能力。但不要从抽象的问题开始去思考，从具体的困惑、疑难的司法个案开始，直到获得能够自圆其说的解释和普遍适用的理论3、关注司法过程和媒体报道，尤其是疑难案件，它们对法理学思考最有价值4、法理学无处不在，在部门法学习中要强化法理意识。,.,39,思考与练习,1、下列属于我国法理学内容的是（ABCD）A、法的价值论问题B、法的本体论问题C、法的历史问题D、法的运行问题2、下列有关法理学的表述，属于正确的是（C）A、法理学是一门理论法学，因而没有实践价值B汉语中“法理学”一词来自于日语，与法哲学没有任何关系C法理学既是沟通法学诸学科的桥梁，也是法学与其他科学相联系的纽带D、法理学在整个法学体系中具有基础地位，因此部门法学对法理学的研究没有影响,.,40,思考题：1、法学与相邻学科的关系如何理解？2、法学的基本方法对法学的学习有什么作用？3、法理学是什么？,.,41,第二编法的本体,本编导读本体论是哲学名词，意指哲学中关于研究世界本原或本性问题的部分，是对存在与思维的关系这个哲学根本问题的追问，最早使用该词的，是17世纪初德国哲学家郭克兰纽。其实，几乎每一门科学都有其本体论部分，如人们常说的“溯本求源”，这无疑是科学发展的基本态度。法学本体论，是有关法的最基本问题，即法是什么？法来自哪里？法的状态怎样？它具体包括：法的定义，法的本质和特征，法的渊源、形式和效力，法的要素，法律体系，权利和义务，法律行为，法律关系法律责任和法律程序等方面的内容。从司法考试的角度讲，考生应当在理解有关法的一些基本理论、原理的基础上具备分析、解决相关实际问题的能力。,.,42,第五章法的概念,教学目的与要求：通过本章学习，要求了解法、法律的语义分析；法的基本特征；法的本质；法的作用。教学重点：法的本质和特征。教学难点：法的现象和本质。,.,43,第一节法、法律的语义分析,一、法和法律的词义（一）中西“法”的词源1、中国古代“法”字的原始意义在古代先民看来，“法”是社会机关通过查明证据来判明是非曲直、并对曲非者施以刑罚的特殊活动，同时也是通过这一社会活动来体现人们必须遵守的公共生活准则。2、西方语言中“法”与“法律”的二元化语种广义狭义拉丁文Juslex法文droitloi德文rechtgesetz俄文npaoakoH综上，理解法的词义、词源-可以归纳为两方面的含义-：一是公平、正义的标准；二是具有制裁、惩罚的功能。,.,44,中西语言中“法”的词义比较共同性：（1）中西法、法律概念都具有规则的意思，是司法适用的权威性依据;（2）中西法、法律概念都具有公平性，表明价值观的含义,即法是判别是非曲直的标准。差异性：（1）在西方，法的词源一开始便具有二元化（分层）色彩。在中国，法的词源上，法与律、刑可互通互释，没有法与法律之二元分野。法既指国家制定的命令、规则，又具有正当性。法与法律只有形而下的性质，而无形而上的意谓。,.,45,（2）中国古代法、法律虽含有公平、公正之意，但仅指诉讼、程序上的公平，而非实质上的公平。在西方，法的公平，不仅指程序上的公平，而且也指实体上的公平，是一种实体权利。法的定义在人类的法律思想史上，关于法的定义可分为两大类：一类是非马克思主义的法的定义：（1）从法的本体下定义有：规则说；命令说；判决说。（2）从法的本源下定义有：神意说；理性说；公意说；权力说。（3）从法的作用下定义：正义说；社会控制说；事业说。另一类是马克思主义的法的定义：法是由一定的物质生活条件所决定的，具有国家意志性的，规定权利义务关系的社会规范体系。,.,46,（二）重点区分法律的广狭两义广义的法律是指法的整体，是抽象意义的，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。狭义的法律是具体意义上的，指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。我国仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律。,.,47,第二节法的基本特征,法的基本特征有以下几个：（一）规范性法的规范性，是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。法是为人们提供行为标准的社会规范，这是它的首要特征。由于具有这一特征，法才与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。把握法的规范性要注意以下三点：1、法的调整对象是人的交互行为，而其他社会规范除了调整人的行为外，也调整其他，比如道德对人的思想的调整。2、其他社会规范也具有规范性。规范性并不是法律这种社会规范所特有的。,.,48,3、法的规范性包含了不特定性和反复适用性，即法的适用对象是不特定的人；不仅仅适用一次，而是在效力范围内反复适用。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范和社会规范等。法不是一般的规范，而是一种社会规范，其特点乃在于它所调整的是人们之间的社会关系或交互行为。法作为社会规范，不同于思维规范、语言规范、技术规范，但不同的规范之间在一定的条件下可以相互转化。“法的规范性”作为法的一个基本特征，在区别不同的法律文件的效力时是非常有意义的。法律文件有规范性文件与非规范性文件之分，法的表现形式往往是规范性法律文件，具有普遍的效力。非规范性法律文件，如判决书、公证书、委任书、结婚证书等，虽然也是由一定的机关发布的，但因其内容不是规定的一般行为模式和标准，所以不具有普遍的效力，而仅对特定的当事人有效。,.,49,（二）国家意志性,法是国家制定或认可的具有特定形式的社会规范，因此法是国家意志的体现。需要认清法是一种以国家意志形式出现的特殊的社会规范。法是由有立法或立法性职权的国家政权机关制定、认可、补充和废止的，其他社会规范一般都没有这个特征。法是由国家制定或认可的，国家的存在是法存在的前提条件；法的认可包括明示认可和默示认可；体现国家意志的法具有统一性和权威性，是一元的。把握法的国家意志性，必须注意以下三点：1、法律是国家制定或认可的，因此法律是自觉的结果，而非自发的结果。2、法律是国家意志的体现，但并不是说国家意志均体现为法律。国家意志也可以其他形式表现出来，比如国家政策。3、法律是国家意志的体现，而国家意志是统一的，因此法是一元的。,.,50,（三）以权利义务为内容法是以权利义务为内容的社会规范，法是通过设定和运行权利义务的方式来调整人的行为和社会关系的。法通过权利义务来调整社会关系这一特征，是法所特有的。法之所以可以通过权利义务来调整社会关系，是因为权利义务具有利导性（利益导向性）和约束性双重机制。（四）国家强制性法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会规范都有一定的强制性，但法的强制性与其他社会规范的强制性不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制性，是与法庭、监狱、警察以及军队的强制力相贯通的。法的国家强制性是指法依靠国家强制力保证实施，强迫人们遵守的性质。把握法的国家强制性必须注意以下五点：,.,51,1、其他社会规范也具有强制性，但只有法具有国家强制性，即以国家暴力为后盾的强制力。强制性是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。法不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。2、国家强制性是最强有力的强制性，但这种强制性也是有一定限度的，而不是无限的。法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。3、法依靠国家强制力保证实施，但国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。法的实施还要依靠社会舆论、人们的道德观念和法制观念、思想教育等多种手段来保证。4、国家强制力仅是法律实施的“保证”力量，并不是说法律实施的任一过程均需要国家强制力的介入。法的国家强制力具有潜在性和间接性。,.,52,5、法依靠国家强制力保证实施，并不意味着国家强制力可以超越法律，不受法律约束。国家运用强制力保证法律实施，也必须依法进行，接受法律的约束。（五）程序性法的程序性，是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行的。从形式化的意义上看，法与其他社会规范的最后一个区别就在于：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节制的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。,.,53,第三节法的本质,一、法律本质的概念法律现象是法律的外部联系，是法律本质的外部表现，它是表面的、浅层的、相对易变的，是人们通过感官就可以感知的。法律本质是法律的内在联系，是法律区别于其它社会规范的根本属性，隐藏于法律现象的背后，是法律内在的、深刻的属性，是相对稳定的，人们只有靠抽象思维才能把握。二、法的本质分析（一）法的现象与本质法的本质是相对于法的现象的一个范畴。它是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。,.,54,法的本质并不等同于法的存在。法的存在是人们可以通过感觉（现象）而认识到的客观实在，而法的本质则是深藏于法的存在背后的精神或物质因素及其相互联系，是法的存在的基础和变化的决定力量。所以，法的本质与法的现象是对立统一的关系。一方面，二者存在明显的差异：前者为法的内在联系，后者为法的外部联系。另一方面，二者又是统一的，它们互为法的里表、互相依存。法的本质决定法的现象，是其依据；法的现象都是由本质产生的，从不同的侧面体现着法的本质。只有通过认识法的存在，即透过其现象，才能深入到法的内部关系，揭示法的本质。,.,55,（二）法的本质两个层次的分析,1、法是统治阶级意志的体现（1）法作为人类创造的一种行为规则。必然渗透着人的需要和智慧，故法律是人类的意志现象，是理性支配的意志。但并不是所有人类意志都是法，只有哪些表现为国家制定或认可的法律的意志才叫法。既然法是国家意志的反映，它必然属于社会结构中的上层建筑。（2）国家意志实际上就是掌握国家政权的统治阶级的意志，所以，法的实体是统治阶级意志的反映。必须指出的是，在一定情况下，法不仅反映统治阶级的意志，而且同时也反映被统治阶级的某些要求和愿望，但从终局意义上看，这些都是通过统治阶级所掌握的政权机关的筛选来实现的，所以，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。,.,56,（3）法所体现的统治阶级意志具有整体性、共同性、根本性。它并不是统治阶级内部各个成员意志的简单相加（“众意”），更不是个别人的任性，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志（“公意”）。（4）统治阶级意志本身并不是法。它要成为法，还必须具备一定的形式（或程序）要件，即只有“被奉为法律”才是法。所谓“奉为法律”，就是经过国家机关的制定或认可，把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。,.,57,2、法的内容由统治阶级的物质生活条件决定,（1）法是由社会物质生活条件所决定的，受制于统治阶级赖以存在的经济基础，这一性质在法学上被称为“法的物质制约性”。同法的阶级意志性相比，法的物质制约性是法的更深层次的质的规定性，是法存在的客观基础。但也应看到，法对社会经济条件的反映，并不是机械的、自然而然的，而是通过人的能动作用实现的，即以统治阶级的意志为中介的。（2）法的物质制约性表明，法与客观规律有着极为密切的关系。法必须正确反映客观规律的要求，按照客观规律来进行立法和适用法，使法具有科学性。当然，法的科学性决不意味着法与客观规律完全等同。,.,58,（3）法的历史发展证明，除了经济基础的制约外，法的具体样式的差异，还受制于上层建筑的其他因素。如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素，也对法律制度产生不同程度的影响。综上所述，我们在探讨法的本质问题时，必须认识到：法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映。法的本质所揭示的并不是某个唯一的，终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系，即法的阶级意志性（主观）和物质制约性（客观）为对立统一关系。割裂这一关系，片面强调其阶级性可能导致“法律唯意志论”；片面强调物质制约性，则可能导致“法律宿命论（或机械论）”。,.,59,第三节法的作用,一、法律作用的分类法律作用有两个层次：一是法律规范作用，法律作为调整人的行为的规范，对人的行为所产生的影响；二是法律社会作用，法律作为社会关系的调整器，对社会关系所产生的影响。这是根据法的调整对象不同对法的作用的分类规范作用-直接调整对象-人的行为-手段、形式社会作用-间接调整对象-社会关系-目的、内容,.,60,二、法律规范作用,法律规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。它是基于法律的规范性特征对其作用所做的分析考察。一般认为，规范作用可概括为告示指引、预测、评价、强制和教育六个方面。1告示作用对象是整个社会，起昭示传达的意识形态作用。2指引作用-对象是一般人行为，具有规范、统一、稳定、经济的特点，可分确定指引和不确定指引两种。3评价作用-对象是他人的行为、标准是合法、违法、中性行为。4预测作用-对象是自己和别人的相互行为及其法律后果。5教育作用-对象是示范-守法行为、处罚-违法行为、警告-潜在违法行为。6强制作用-对象是违法的行为，否定性法律后果。,.,61,三、法律社会作用,法律社会作用是指法律作为社会关系的“调整器”对社会关系和促进人类文明程度所产生的影响。它是基于法律的本质和目的对其作用所作的分析考察。从法对社会文明作用的角度，它具体包括对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的社会作用。四、法的规范作用与法的社会作用的区别法的规范作用与社会作用存在以下区别：（1）两者的考察基点不同。法的规范作用是基于法的规范性（法的主体部分是法律规范）进行考察的；法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。（2）两者的作用对象不同。法的规范作用的对象是人的行为；法的社会作用的对象是社会关系。,.,62,（3）两者的存在方式不同。法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有规范作用；而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国的不同时期而形成差别。（4）两者所处的层面不同。这是由两者的考察基点不同所决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的；规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。（5）两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是颁布法律；而实现社会作用的前提是法律被运用、被实施。前者是在静态中发生的，后者是在动态中发生的。,.,63,五、正确认识法律作用1法律作用的两重性法律作用具有两重性，它有积极作用与消极作用之分。法律作用的两重性在任何社会中都是客观存在的。无论是在什么社会，当法律符合人类社会的进步和人类文明的发展方向时，其作用就是积极的；反之，其作用就是消极的。法的作用的消极方面的根源：1、立法和执法者的偏私；2、立法和执法者的能力局限；3、法律本身的缺陷。（法律的弊端与法的作用的消极性的根源的不同点。）,.,64,2法律作用的限度,对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既要反对“法律虚无主义”（或“法律无用论”），又要防止“法律万能论”。我们要充分认识到，法律在调整人的行为和规范社会关系领域发挥着重要作用，但这种作用的发挥受到客观条件的限制，法律作用也不是万能的。法律作用局限性主要体现在以下几个方面：1、法律是许多社会调整方法的一种。2、法律所要适用的事实往往无法确定。3、法律的抽象性、稳定性与现实生活的具体性、变动性之间存在矛盾。4、法的运作成本巨大。5、“徒法不足以自行”，法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。所以法律本身不是万能的,.,65,思考与练习：,1、马克思主义认为，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的。这是因为（）A、社会物质生活条件都是由一定阶级即统治阶级来代表的B、法是统治阶级意志的体现C、社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这一中介才能体现在法律中D、马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的2.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（）（司考.04.卷一.）法在本质上是社会成员公共意志的体现法既执行政治职能，也执行社会公共职能法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件法不受客观规律的影响,.,66,3.下列不属于法的特征的是（）A.法是有国家制定或者认可的，具有国家意志性B.法是国家强制力保证实施的，具有强制性C法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性D.法是由严格的程序而来的，具有程序性4.下列说法错误的是（）A法是国家意志的体现，所有的国家意志都表现为法B所有的“国家”意义上的法都是国家意志的体现C.法是国家意志的体现，因此，具有统一性和权威性D.法是一种特殊的社会规范，这种特殊就在于它具有国家意志性5.法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织的特征是（）A.法规定人们的权利、义务、权力B.法由国家强制力保证实施C.法由国家制定或认可D.法是调节人们行为的规范,.,67,6.下列有关法的强制性与国家强制力的关系的说法错误的是（）A.法的强制性是国家强制力的一种表现B.国家强制力是法的强制力的外在力量渊源，对法来说不可或缺C.国家强制力是法的强制性的外在力量渊源，对法来说可有可无D.法本身只有国家强制性而不具有国家强制力7.国家制定或认可，也就是使之有“国家意志”的形式。这一特征明显地表明法与其他社会规范，如道德、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。结合上述关于法的“国家意志性”观点，以下表述不正确的是：（）A.法由国家制定或认可，这是从法作为一个整体并以国家名义制定和认可来说的。实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的B.法的“国家意志性”在涉及到习惯法时是不适用的，因为习惯不经国家机关依法认可就具有法律效力而成为习惯法C.法由国家制定或认可的特征，对以成文法或制定法为主的国家，如德国、法国以及当代中国是非常适合的，而对于英美等国家为代表的普通法系国家来说，法院的判例同样具有一定的约束力，因而判例的形成也就意味着对于国家意志性的例外D.法由国家制定或认可的这一基本特征，也就表明法又具有权威性、普遍性和同一性的非本质属性,.,68,8.“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅在表述法律”“法是完全没有自己的历史的”，关于下列选择项中，正确说明上述观点的是：（）A.法律受到社会物质生活条件的制约，受到社会客观规律的支配B.法律虽然反映客观规律，但是也可以不反映客观规律C.法律在历史发展过程中没有法律史D.法律能否反映客观规律，完全受立法者自身素质所决定9.以下关于历史上法的本质的论述不符合马克思主义法的本质观的是：（）A.法国思想家卢梭指出：法律是人民自己意志的记录，人民服从法律就是从自己的意志B.德国哲学家康德认为：法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合C.德国历史法学派创立人卡尔。冯。萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。D.德国法学家鲁道夫。冯。耶林认为：法是以强制作为保障的社会目的的体系，而法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的惟一根源，所有的法都是为了社会利益的目的而产生。思考题：为什么法的本质是统治阶级意志的体现？,.,69,第六章法的渊源,形式和效力,教学目的与要求：通过本章学习，要求了解法的渊源；法的形式；法的分类；法的效力。教学重点：法的形式；法的渊源；法的效力。教学难点：法的渊源于法的形式的界分；法的效力冲突与协调。第一节法的渊源一、法的渊源概述（一）法的渊源基本涵义法的渊源，简称法源，是指由资源、进路和动因三项基本要素所构成的，用以揭示法的来源或法之栖身之所的综合物。,.,70,（二）法的渊源构成,1、资源性要素又称材料渊源，是指法所据以形成的最主要的原料，它是法的渊源的最基本的要素。2、进路性要素又称权威渊源，是指法得以形成的途径性要素，或者说，是法律规则获得法律效力和约束力的来源。它主要包括立法、司法、行政和国际交往等途径。3、动因性要素是指法得以形成的动力和原因，它是法的渊源的根本要素。动因性要素是多种多样的，其中社会物质生活条件是最主要的要素。,.,71,（三）法的渊源的范围,现代国家法的渊源主要包括：1、立法。2、国家机关的决策、决定或阐释。3、司法机关的判例和法律解释。4、国家和有关社会组织的政策。5、习惯。6、道德规范、正义观念、宗教规则。7、理论学说特别是法律学说。8、乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。9、外国法。10、国际法。,.,72,（四）正式渊源和非正式渊源,正式法的渊源和非正式法的渊源，在通常情形下可以大略分别为：前者主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。二、当代中国法的渊源,当代中国法的渊源同上述现代国家具有普适性的法的渊源，在内容上是一致的。按它们在法治实际生活中的地位，亦可分为正式渊源和非正式渊源两类。,.,73,（一）当代中国正式法的渊源1.立法。2.国家机关的决策和决定。这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。3.司法机关的司法判例和法律解释。4.国家和有关社会组织的政策。5.国际法。（二）当代中国非正式法的渊源1.习惯。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。习惯中经国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。2.道德规范和正义观念。3.社团规章和民间合约。4.外国法。5.理论学说特别是法律学说。,.,74,第二节法的形式,法的形式概述法的形式，指法的具体的外部表现形态。这一概念所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式是个已然性的概念，表明法所存在和产生的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法。任何法都有一定的表现形态，一国的不同法的形式构成该国法的形式体系。这一体系中不同法的形式之间的关系，凝结着一国现实的政治体制尤其是法律体制的状况，是一个现实的制度现象。法的形式区分为成文法、不成文法和一定范围的法律学说等。其中成文法是主要形式。,.,75,二、法的形式与法的渊源的关系。,法的渊源涵义是指