中资公司在利比亚项目中的索赔分析

中资公司在利比亚项目中的索赔分析肖维 中工国际工程股份有限公司张骁璐 天津大学管理与经济学部内容提要：以突尼斯爆发的“茉莉花革命”为导火索，北非地区进入了三十多年来罕见的政治动荡期。作为中国对外承包工程业务的重要市场之一的利比亚，问题显得尤为突出，发生了军事冲突和武力对抗。这必将导致当地的中国国际工程承包企业面临较大的经济损失，因此尽可能减少损失是目前需要迫切解决的问题，弥补或减轻这些损失的直接方式就是向业主进行索赔。本文对中国国际工程承包商在利比亚项目中面对的索赔问题进行了分析，以帮助承包商合理进行索赔，维护自身的经济利益。也为承包商以后解决类似问题提供借鉴。关键词：利比亚、工程索赔、国际工程引言中国国际工程承包商从2007年大规模进入利比亚后，已经承建了价值数百亿美元的大型建设项目，截至本次动乱发生前，在利比亚有75家中国国际工程承包企业承建的50个工程承包项目，合同金额共计188亿美元，投资主要集中在房屋建设、配套市政、铁路建设、石油和电信领域。在此次冲突中，中资企业中有十多人受伤，部分企业工地、营地遭到袭击抢劫，直接经济损失达15亿元人民币。随后，中国政府为确保在利华人生命财产安全，撤回3万余名中国员工，耗资约3亿元。再加上中国企业在利比亚的项目，此次利比亚危机带给中国企业的损失将超200亿元。而在这笔巨额的损失中，有许多是可以通过承包商维护自身的合法权益获得索赔。因此，各中国企业只有采取及时、有效的措施进行索赔，才能使损失降到最低。一、工程索赔索赔在国际工程承包过程中的重要性不断提升，已成为现代合同体系下不可避免的一部分。据相关数据表明，加强项目管理可提高3-5%的工程效益，而提升索赔管理水平可增加10-20%的利润。工程承包索赔做的好与坏，将直接影响到一个经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益。在利比亚事件中，这一问题显得尤为突出，因为内战的爆发，属于不可预见的突发事件，为当地的中国国际工程承包商进行索赔留下了较大空间。这需要结合利比亚的实际环境，遵守索赔的条件和步骤，才能保证索赔工作的顺利进行。（一）承包商进行索赔的条件承包商进行索赔一般需要具备以下三个条件：首先是该风险确实超过了有经验的承包商的实际控制能力，同时业主和承包商都无法预料到该风险的发生；其次是承包商或是索赔方进行了有效的和主动积极的补救措施；最后是该事件的确给承包商造成了一定损害或经济损失。从利比亚目前情况来看，第一个条件基本满足，但是中国承包商需要让业主也了解此事件确实已经超越了承包商的实际控制能力。对于第二个条件，中国承包商似乎只是对员工进行了保护，而对施工现场的业主财产并没有采取相关的补救措施，至少业主不认同承包商进行了有效和主动积极的补救措施。至于第三个条件，承包商要申述自己的权利必须按照合法的程序，拥有充足的证据并在有效的时间内表达出来。但是中国承包商对目前的损失并没有太多有效证据；即使有，可能也未得到业主确认，因而不能作为双方认可的证据。另外，许多中国承包商并未在FIDIC规定的时间内主张权利，这也就意味着承包商主动放弃了该项权利。（二）索赔工作进行的步骤在进行索赔工作之前，应该制定相应的索赔策略或方案，包括：索赔方式、索赔程序和思路、索赔事件分析和证明文件准备等。这些都是需要在索赔工作进行之前完成的，是以后进行索赔工作的纲领性文件。在实际工作中，具体的索赔工作步骤如下：第一步，准备和分析索赔的合同或是法律依据。因为如果合同或是当地法律不支持该项索赔，后续的工作效果也就微乎其微；第二步，确定具体的索赔内容，即确定仅对时间或经济损失进行索赔，还是对二者都进行都索赔。如果对经济损失进行索赔，还需进一步确定索赔对象为人力成本、材料成本和施工机械和工具成本中的哪一部分或哪几个部分，也可按已完成和未完成项目作为索赔具体内容划分的标准；第三步，承包商需要提供充足的证据来证明自己的合法利益受到了侵害，即进行证据搜集和准备；第四步，按照合同或是当地法律规定的流程进行索赔工作。因为某些合同规定，若一方遭受到经济损失，首先要进行磋商，讨论具体索赔的工作，不能直接进入索赔程序。所以承包商必须按照相应的标准流程进行索赔工作，另外这部分工作都是有时效性的，必须在规定的时间内完成。二、中资公司在利比亚项目中的索赔分析根据索赔的可能性，本文将从中方可能进行索赔的事件和索赔较为困难的事件进行分析。（一）中方可能进行索赔的事件分析除了对索赔的概念、条件和程序要有清晰认识的认识之外，承包商还需结合所处的环境背景对问题的特殊性进行研究，分析现实中可能进行索赔的事件，才能事先进行充分准备，收集索赔的证据和资料，并制定切实可行的索赔方案，最终实现项目收益最大化。第一，在国际惯例，如FIDIC合同条件，都明确提到，业主有义务给承包商提供安全可靠的工作环境和施工场地，以及相应的水源、电源、燃料供给和道路等基础设施。但是从目前的情况看来，很多项目的施工现场遭到了破坏，我国承包商可以要求当地警察局或其他的司法机构出具现场遭受破坏的证据，递交业主，向业主申请安全完整的施工场地，而这是业主很难提供的。同时，电源、水源和道路等也可能被交战双方临时用于军事用途，所以业主同样很难提供相应的水源、电源、燃料供给和道路等基础设施。这方面的书面文件或是政府的对企业下发的公文都是可以作为将来索赔的证据。第二，关于施工进度工程款的索赔。2011年2月23日中资公司在中国政府的大力帮助下，开始陆续撤侨，即从这一天，部分公司开始暂停工作。但是之前1月份的工程款，按照正常的审批程序，在2月底之前还不能到位。而1月份的工程进度款在业主没有任何先期通知和正当理由的情况下，不得拒绝支付，否则属于业主违约。假设我方在1月底递交本月工程报量，业主至少需要30-60天完成审核和批示手续，我方最快可能在3月初拿到业主颁发的付款证书。而联合国于2011年2月26日和3月17日分别出台了1970号决议和1973号决议，其中一项最主要内容就是冻结利比亚中央银行等五个机构的财产。但许多项目的合同货币可能为美元或美元加当地货币，都会涉及到美元的兑换。因为利比亚中央银行财产已被冻结，无法通过美国纽约进行美金结算，这将导致我方应工程款支付延期，即业主违约在先，承包商可对此进行索赔，而且这次违约也可以直接被认为我方暂停工作和终止合同的原因。因为无论是暂停工作或终止合同，最主要的条件是业主无法履行合同义务，表现为不能及时按合同规定条件付款，或是资不抵债、破产等情况。第三，联合国和欧美等国的制裁所引发的索赔。联合国目前已经颁布了两项决议对利比亚进行制裁，新的决议还将陆续出台。而且在联合国决议附件里，有一个很长的制裁名单，如果与其发生贸易往来，都涉及到美元交易的问题。所以原产于欧美的机械、设备、机具等所有物资和材料是无法由我方从欧美进口运抵施工现场的，这些因素已经超出了我方的控制范围，是造成损失的原因和将来进行索赔的依据。同时我们在投标的时候，有部分材料或是设备是被业主指定从欧美的某个生产厂商处订购，安装，然而根据目前的情况无法实现，也就是业主的目的无法落实，但是原因并不在承包商方面，这也可以进行协商或是索赔。（二）中方索赔较为困难的事件分析在利比亚发生危机时，中国公司很快将人员全部撤离利比亚，审视目前中国国际工程承包企业在索赔上遇到的困难，基本都是因为在撤场时比较仓促而没有做好相应工作，使得公司的索赔或是其他合同项下的行为缺少充实的资料和证据，造成一些损失的索赔较为困难。第一，工程已完成的工作未进行部分决算，由于已完成和未完成工作，界限不清楚，同时在确定已完成工作是指业主已经确认还是已经支付了相应工程款的工作量的过程中问题也较多，这主要是指部分地下工程，已经结束的工程未进行相应的决算。因为，目前我国工程承包企业在当地承建的均属于民用建筑，比较分散，视野开阔，因此在战争过程中肯定会作为军事掩体和其他军事目的；即使没有被作为军事目的，可能也会被部分难民作为避难所，待到重建时，修复工作量或新增工作量会增加很多，但这些工作界限不清以后进行索赔有一定难度。第二，到场施工用机械和设备、工具、仪器和各项目施工现场堆放的大量建筑材料，这些设备和材料的货款部分业主已经支付，部分正在付款过程中的，还有部分业主将要支付。但是这些设备和建筑材料在战争中肯定会大量丢失，被用作军事目的，或者等到项目重新开始时大部分已经过期，无法满足使用功能，这都会给承包商造成一定损失。但目前大部分中资企业因为在撤场时比较仓促，没有做好相应索赔准备工作。第三，关于人员的索赔。人员的索赔比较复杂，人员离境产生的当地交通费和出入境费用，是不予理赔的。因为在合同报价中，人员的交通费已包括在内。额外增加的交通费（如在第三国等待飞机产生的费用、住宿费和伙食费，包机费用等），如果业主承认承包商撤场是合理行为，会对这些费用予以支持；但是如果业主认为承包商撤场是不合理的，这些费用就无法进行索赔。另外在员工回国时，承包商已经承担部分人员的差遣费，并且还将继续承担部分费用，但业主一般认为项目雇员的动员费，已经包括在报价的组成中，因此该项费用业主不会进行理赔，除非出现增加费用，并有合理的理由或已得到业主确认。另外中国和利比亚的劳动法体系不一致，而在利比亚签署的合同所适用的法律是利比亚当地法律，因此这种费用业主一般不会承担，进行索赔有一定困难。三、为顺利进行索赔的准备工作在撤离利比亚之前，中国承包商并没有完成应采取的措施，因而在人员安排撤离工作结束后，各种问题和问题带来的“后遗症”相继出现。当遇到突发事件或是不可抗力导致项目无法正常进行下去时，承包商必须采取正确的应对措施，为索赔做好准备才能保证损失的挽回。首先，承包商要在第一时间以书面形式通知业主，并且要有业主的签收证明文件。从当时的情况来看，中国承包商完全可以邀请业主到项目现场进行鉴定和讨论。如果业主无法履行上述邀请或在规定的间内未进行答复，则可以默认为业主同意承包商暂停工作。第二，在给业主发去停工通知后，承包商应以书面形式向业主递交撤场通知，并得到业主确认。承包商需要表明撤场理由，并且按照合同规定的流程进行，才能保留自己下一步进行工程索赔的权利。在撤场之前，承包商最好要与自己的保险公司进行沟通，专业保险经纪人会给出具体的工作程序和意见；同时也需要通知自己的律师，律师会给出专业意见并起草相关的公函。撤场之前最重要的就是收集证据，至少要将当时所有现场设施、设备、机具进行封存和拍照；所有已完成工作、到场材料也要进行拍照和书面登记、造册。完成以后，只要是应该作为正式的书面公函递交给业主的，如果条件允许，应该让业主、业主驻场代表或是监理进行书面的确认。如果条件具备，要对现场财产的归属，进行分类整理和证明。以及对现场的已完成项目和未完成项目，进行取证和公示。如果公司在当地有律师，以上所有活动应该邀请律师或保险经纪人或业主代表一同参加。第三，承包商需要在当地寻找合适的托管公司，将公司在当地的所有资料，物质以及有形资产进行托管。此项工作最好也要求业主予以确认。第四，当完成了上述所有工作以后，承包商需立刻向业主公示，即向业主表明上述已完成的工作，争取得到业主的理解和支持。如果有项目公共信息平台系统，此项工作也应该立即传输到相应的信息平台。第五，我国在利比亚的项目有一定的特殊性部门现场或是营地受到了破坏并且产生了一定的损失，甚至还有一定的人员伤亡。这些都是承包商向业主进行索赔的证据。但如果确实遭到破坏，承包商应该让当地警察局的提供立案证明或是相应的证明性文件。对方提供相应的定量分析的书面文件对以后的索赔工作会起到决定性的作用。如果出现了人员伤亡，承包商应该有医院的相关住院证明或是费用票据，以及所有入院出院证明文件。上述的这些步骤，都应该在撤场和撤侨之前完成。如果没有完成以上步骤，承包商应该及时与业主或是公司在当地的律师进行沟通，否则会对日后项目的进行和索赔工作造成难以估量的风险。结语以目前的形势来看，中资企业对于利比亚危机事件的处理仅仅完成了一小部分。等利比亚局势稳定后，如何向业主索赔，是否选择终止合同，返回项目后财产清算管理等都是接下来需要面对的问题。本文针对目前中资企业在利比亚项目中与索赔工作相关