（xx）赣中刑二终字第9号

1/9（XX）赣中刑二终字第9号江西省赣州市中级人民法院刑事裁定书（2008）赣中刑二终字第9号原公诉机关南康市人民检察院。上诉人（原审被告人）程朱根，男，1966年6月29日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，农民，住略。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南康市看守所。辩护人赖杨生，江西泰康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐满平，男，1968年4月12日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，农民，住略。曾因犯诈骗罪，于1999年被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，2002年2月28日刑满释放。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2007年2月3日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，同年4月30日被取保候审，同年9月3日被逮捕。现羁押于南康市看守所。辩护人陈庆平，江西文峰律师事务所律师。南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人程朱根、徐满平犯票据诈骗罪一案，于2007年11月29日作出（2007）康刑初字第67号刑事判决。原审被告人程朱根、徐满平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经2/9过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定一、2006年11月，被告人徐满平与曹斌（另案处理）商议到南康以涂改支票的方式骗钱，曹斌又邀被告人程朱根加入，三人商议后，由程朱根先行到达南康。2006年12月19日，程朱根到南康后，以职工要复查身体为由，获得南康市第一人民医院（以下简称“人民医院”）和南康市中医院（以下简称“中医院”）的银行账号，然后以宋明祥名字的假身份证在中国银行南康市支行开设账户，并从该账户中各转了500元到二个医院的银行账户上作为预交款。同年12月27日，程朱根先到人民医院财务室，以职工不来复查身体为由要求该院以转账形式退回500元预交款，该院财务人员为其开具了500元的转账支票，但拒绝将支票交给程朱根自己办理，而由财务人员到银行办理转账手续，致使程朱根从该院套取转账支票的目的未得逞。接着程朱根又到中医院，以同样的理由要求该院财务人员以转账支票的形式退回预交款500元，由于当日院领导不在而未办成。2007年1月8日，程朱根再次到中医院要求以转账支票形式退回500元预交款，该院开具了一张票号为CN/020141222、金额为500元的转账支票交给程朱根。程朱根获取转账支票后，立即通知曹斌。第二天，徐满平与3/9曹斌赶到南康，由徐满平以要购买电脑为由获取了南康市科兴电脑服务中心的银行账号，并与该中心老板苏华香谈妥待他们将一笔装修款转入该中心账号上并扣除购电脑款后，余款由该中心转入他们提供的银行卡上。同年1月10日，曹斌将程朱根套取的中医院转账支票予以涂改，将原先的500元改为万元，收款人由宋明祥改为南康市科兴电脑服务中心，用途改为装饰工程款，并填写了进账单，将该款在南康农业银行转入到南康市科兴电脑服务中心账户上。办理完转账手续后，徐满平等人要求苏华香核对账户，并要其按先前约定将余款转入到他们提供的宋明祥银行卡上，之后离开南康，后徐满平等人在赣州又打电话催问苏华香转账。苏华香要被告人等来写收条转账，被告人等害怕被抓获，电话告知把款退回中医院，没有回到南康写收条转账。同时苏华香对转账单上的日期产生疑问，在咨询、核实后，发现中医院被骗，即将该款给还中医院，使中医院未遭受实际损失。原判认定上述事实，有证人方蓉玲、钟定莲、黎玉梅、苏华香、赖东莲的证言，辨认笔录，物证鉴定书，被告人程朱根、徐满平及同案人曹斌的供述及辩解，银行进账单、转账单、转账支票，扣押和发还物品清单，归案情况说明等证据证实。被告人程朱根、徐满平在一审庭审中亦无异议，足以认定。4/9二、2007年5月，被告人程朱根与曹斌商议到云南套取转账支票进行涂改以骗取资金，并商议由程朱根先到云南拿到支票后，曹斌再过来涂改。后程朱根又邀刘同贵、宁贵富（均另案处理）一起到云南省芒市，由程朱根化名陈建到德宏州医疗集团（以下简称“德宏集团”）财务室和芒市中西医结合医院（以下简称“中西医院”）财务室，以体检预交体检费的方式，获取了两家医疗机构的银行账号，由程朱根、刘同贵到建设银行用吴传明名字的假身份证开设银行账户，并从该账户分别转了1000元、500元到德宏州集团和中西医院账上。同年5月25日，程朱根以吴传明不来体检为由，要求德宏集团以转账支票的方式退还转入的1000元，德宏集团遂开了一张票号为CN/0201923862、金额为1000元的转账支票。程朱根拿到支票后，即通知曹斌，并到芒市农行以李保稳的名字开设银行账户。第二天，曹斌赶到芒市对该支票进行涂改，将支票金额由1000元改为27万元，收款人由吴传明改为李保稳，用途改为装饰劳务费。同年5月28日，程朱根同样以吴传明不来体检为由要求中西医院以转账支票的方式退还转入的500元，但该院只同意支付现金，使程朱根未能拿到转账支票。当日，曹斌将涂改好的德宏集团转账支票及伪造的装饰合同、进账单交由刘同贵、宁贵富去银行转账后，与程朱根离开芒市到昆明等候。次日，程朱根因涉嫌诈骗南康市中医院而5/9在昆明被抓获归案。同日，刘同贵、宁贵富在芒市将涂改支票上的27万元转入李保稳的账户，之后便赶到昆明，并于当晚和次日将27万元从银行取出，用于四人私分。原判认定上述事实，有证人朱宏芳、杨瑞芬、赵霞的证言，辨认笔录，被告人程朱根及同案人曹斌、刘同贵、宁贵富的供述，银行进账单、转账单、支票存根、取款单，归案情况说明等证据证实，被告人程朱根在一审庭审中亦无异议，足以认定。综上，被告人程朱根参与作案二起，涉案数额万元；被告人徐满平参与作案一起，涉案数额万元。此外，被告人徐满平曾因犯罪被判刑、释放及身份的事实有刑事判决书、释放证明书和户籍证明材料予以证实。原审法院认为，被告人程朱根、徐满平以非法占有为目的，套取他人支票进行伪造变造而使用，且冒用他人支票，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均构成票据诈骗罪。在第一起犯罪过程中，当南康市中医院的款项转入南康市科兴电脑服务中心后，该中心老板要被告人前来写领条转账，被告人慑于法律的威严，惧怕受到惩罚，没有前来写领条取款，并电话告知老板把钱退回中医院，表明在完全有条件完成犯罪的情况下，被告人自动放弃犯罪，有效防止犯罪结果的发生，是犯罪中止，依法应当减轻处6/9罚或免除处罚。被告人徐满平在犯诈骗罪被判处有期徒刑刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。归案后，二被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合本案情节，对被告人程朱根酌情从轻处罚，对被告人徐满平予以减轻处罚。被告人的犯罪行为给被害人造成的损失应责令其退赔。依照中华人民共和国刑法第一百九十四条第（一）、（三）项、第二十四条第一、二款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下一、被告人程朱根犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金六万元。被告人徐满平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元。二、责令被告人程朱根退赔被害单位云南省德宏州医疗集团经济损失67500元。三、随案移送的作案工具金立牌手机一台，予以没收。程朱根上诉提出1、第一起犯罪的涉案数额与实际不符；2、第一起犯罪是中止；3、第二起犯罪中，其尚未取到钱即被抓获；4、原判量刑过重。其辩护人提出，1、第一起犯罪的涉案数额应为5万元，原审判决认定为万元错误；2、第一起犯罪属中止，没有造成损害，应对程朱根免除处罚；3、第二起犯罪应当认定程朱根为犯罪未遂；4、程朱根为初犯，归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现。7/9徐满平上诉提出，其虽是累犯，但属犯罪中止且没有造成损害，原审判决对其量刑过重。其辩护人提出了内容相同的辩护意见。二审查明原判认定的第一起犯罪中“被告人等害怕被抓获，电话告知把款退回南康市中医院，没有到回南康写收条转账”这一事实，只有程朱根、徐满平的供述而没有其它证据证实。因此，原判认定该事实证据不充分。二审查明的其他事实与原判认定的一致，本院予以确认。关于程朱根及其辩护人提出第一起犯罪的涉案数额与事实不符的问题。经查，程朱根与徐满平、曹斌密谋套取南康市中医院支票进行变造，骗取该院万元的事实，有证人方蓉玲、钟定莲、黎玉梅、苏华香、赖东莲的证言，同案人徐满平、曹斌的供述，辨认笔录，物证鉴定书，银行进账单、转账单、转账支票，扣押和发还物品清单，归案情况说明材料等证据证实。程朱根本人在一审庭审中也无异议，足以认定。因此，程朱根及其辩护人就此问题提出的上诉、辩护意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人程朱根、徐满平以非法占有为目的，套取他人支票进行伪造变造而使用，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成票据诈骗罪。根据我国刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据我国刑法第二十8/9四条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案第一起犯罪中，当程朱根、徐满平将南康市中医院的款项转入南康市科兴电脑服务中心后，因该中心老板苏华香已发现进帐单的日期有疑问，并坚称要求程朱根、徐满平写领条后取款，并通过与南康市中医院电话联系确信被骗，致使程朱根、徐满平的犯罪未能得逞，属犯罪未遂，原判认定是犯罪中止不当。程朱根及其辩护人、徐满平提出该起犯罪为犯罪中止的上诉意见、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。本案第二起犯罪中，虽然程朱根在未分得赃款时即被抓获归案，但这是一起共同犯罪，在同案犯刘同贵、宁贵富已将27万元赃款取出时，犯罪已经既遂，在犯罪已经完成的情况下不存在犯罪未遂问题。程朱根的辩护人提出应当认定程朱根为犯罪未遂的辩护意见与法律规定不符，不能成立。根据我国刑法第一百九十四条的规定，票据诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，程朱根的票据诈骗数额为万元，徐满平的票据诈骗数额为万元，均大大超过了数额特别巨大的起点数额20万元，本应对二人均判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。鉴于程朱根在实施第一起犯罪时有未遂情节