2011河北政法干警民法讲义

民 法 讲 义第一章 导论：民法概念及特征3、民法调整的对象2、民法调整的原则7第二章 民事法律关系：民事法律关系的分类 民事法律关系的要素 民事法律事实概念、意义及分类第三章 公民：一. 民事权利能力(开始、终止，一般民事权利能力、特殊民事权利能力)和民事行为能力二. 监护(概念及作用、未成年人的法定和指定设定监护人、精神病人的法定和指定监护人)三. 宣告失踪、宣告死亡(2年公告半年、4年或意外事故满2年公告1年)四. 公民的特殊类型1) 个体工商户，农村承包经营户(依法登记vs.承包合同)2) 合伙(概念及法律特征 合伙协议 入伙及退伙 合伙财产 合伙经营 合伙债务)第四章 法人制度：法人概念法人分类法人设立(设立原则6、成立条件4)法人变更3情况、终止(绝对、相对终止) 联营第五章 民事法律行为一. 民事法律行为概念及特征(合法、以行为人意思表示作为够成要素、能实现行为人所预期的后果)二. 民事法律行为的分类1) 以所需的意思构成(单方、双方)2) 以当事人之间的民事权利和民事义务的构成(单务、双务)3) 以一方当事人承担义务是否要求对方承担对价(有偿、无偿)(单务可能有偿、双务可能无偿如无偿保管无偿委托)4) 以是否以交付实物为条件(实践性、诺成性)5) 以是否必须采取特定形式(要式、不要式)三. 民事法律行为的形式：明示(口头、书面、其他(视听资料、公证、登记、审核批准)+默示(受遗赠人2月内没表示的接受的)四. 附条件or附期限的民事法律行为1) 概念：以条件成就与否作为决定民事法律行为效力产生或解除的依据2) 条件特点(意定性、目的性、未来性+或然性+合法性)3) 分类(延缓条件、解除条件、肯定条件、否定条件、始期、终期、确定期限、不确定期限)4) 应当注意：当事人为自己的利益而不正当地阻止或促成条件的行为如何处理五. 民事法律行为的有效条件(行为人合格、意思表示真实、内容合法、形式合法)六. 无效民事行为1) 概念：因欠缺民事法律行为的有效条件而不发生法律效力的民事行为2) 特征(本质是违法性 确定无效 自始不发生效力)3) 认定的几种情形-因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为在合同法中另有定论属可变更可撤销合同A. 无民事行为能力人实施的民事行为B. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为(?合同法规定算效力待定合同、纯利益合同有效)C. 因欺诈而为的民事行为(主观方面：故意、客观方面：实施了欺诈行为、被欺诈方不知而为民事行为、因果关系)D. 因胁迫而为的民事行为E. 因乘人之危而为的民事行为F. 因恶意串通损害他人利益而为的民事行为G. 违反法律的、合法形式掩盖非法目的的、违反国家指令性计划的七. 可变更、可撤销的民事行为1) 概念：当事人针对欠缺有效条件而请求法院仲裁机构变更或撤销的民事行为2) 特征-变更撤销前是有法律效力的(这不同于无效民事行为，无效民事行为自始无效) 因当事人行使变更权、撤销权而由法院或仲裁机构变更或撤销其效力3) 三种可变更、可撤销的民事行为A) 重大误解的民事行为(自己过失、错误认识、重大损失、因果关系)(双方撤销权)B) 显示公平的民事行为(一方利用优势、显示公平)(双方撤销权)C) 因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为(受损害方单方撤销权)4) 撤销权(概念：当事人享有的请求法院或仲裁机构对可变更、可撤销的民事行为予以变更或撤销的权利、行使人同上、行使时间1年、除斥期间届满则撤销权消灭)第六章 代理一. 代理的概念和法律特征(以被代名义、在代理权限内独立为意思表示、能引起法律后果、法律后果归被代)二. 代理的适用范围(不得：人身性质的、双方约定亲为的)和种类三. 代理权1) 概念：代理人得以以被代理人名义与第三人实施法律行为，为被代设立变更或消灭民事法律关系的权利2) 如何产生(特定的法律关系或特定的社会关系、授权行为：单方不要式行为)3) 代理证书(注意：委托书与委托合同区别，(我个人理解委托合同是代理与被代的事，讨论清楚后被代就签委托书，第三人不管委托合同就看委托书了)、代理证书授权不明时的民事责任问题)4) 行使规则(不越权、亲自干、按要求、维利益)5) 某些滥用代理权的行为(是有代理权的人才谈得上滥用 自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通)四. 代理中较特殊的情况1) 转委托：目的：维利益 原则上：需经同意，事先或事后 紧急情况下：不论同意否均发生法律效力 限制性：只能在权限内转委托2) 隐名代理a. 概念及构成条件(以自己名义、代理权限内、隐名代理行为以法律允许或以与被代有约定为前提)b. 第三人知代与被代关系的，法律效力同显名,合同直接约束被代和第三人(有确证只约束代理人和第三人的除外)c. 第三人不知代理与被代关系的，通过被代行使介入权、第三人的选择权而形成相应法律后果，使被代承担责任五. 无权代理1) 表现(未授权的、代理权消灭后的、超越代理权的)2) 效力 (效力待定合同，可撤销可变更的合同)a. 本人的追认权和拒绝权(追认：无权变有权 拒绝权就是不予追认啦：或然变确定无效)b. 第三人的催告权和撤销权(催告：1个月内追认 撤销：解除民事行为，应该以通知的方式作出)3) 表见代理a. 无权代理b. 客观上：第三人有理由相信无权代理人有代理权c. 主观上：第三人善意无过失d. 后果上：表见代理产生有权代理的效力，被代和第三人之间产生、变更或消灭法律相应关系(后3点是表见代理不同于一般无权代理的特色)4) 代理权的终止a. 委托代理的中止(期满完事、取消委托辞去委托、被代死(有特殊,看看书)、代理人死or无能了、被代or代法人地位中止)b. 法定代理和指定代理的中止(被代行了、代理人死or无能了、监护没了)第七章 诉讼时效一. 诉讼时效的概念和法律特征、法律效力、适用范围1) 概念：民事权利受侵害的权利人在法定的时效期间不行使请求权，时效期间届满后，丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度2) 法律特征：有严格的法律强制性 属于民事法律事实中的事件 消灭胜诉权，不消实体权3) 法律效力：消灭时效 消灭胜诉权 不消灭实体权4) 适用范围-债权关系(特殊：未授权管理的国有财产 受产品质量法特殊规定的 ?部分人身权)二. 诉讼时效和取得时效、除斥期间的区别1) 与取得时效区别(事实根据不同、法律后果不同、适用范围不同)2) 与除斥期间区别(事实根据不同、起算不同、中止中断适用不同、法律后果不同、适用依据不同)三. 诉讼时效的种类1) 一般诉讼时效2年2) 短诉讼时效 (身体受伤、租金问题、寄存财物问题、出售不合格商品未声明)1年、食品卫生1年、货运180天3) 长诉讼时效-国际买卖合同和技术进出口合同为4年四. 诉讼时效起算、中止、中断、延长第八章 物权概述一. 物权概念及特征(6发生上、保护方法上、客体上、权利效力上、权利效力范围上、性质上)二. 物权分类及区别1) 完全物权vs.定限物权2) 用益物权vs.担保物权(目的、存在前提、客体类型、客体变化时的影响)3) 动产物权vs.不动产物权(取得方法、权利变化、权利行使、争议管辖)4) 主物权vs.从物权 & 法定物权vs.意定物权5) 我国物权类型的分类(所有权、用益物权、担保物权)三. 物权的民法保护 1) 物权保护方法与债权保护方法差别(根据不同、内容不同、目的不同、适用次序不同)2) 物权民法保护5种方法3) 自力救济、公力救济第九章 所有权一. 概念特征 (5特点-整排全弹劾)二. 所有权内容(占有、使用、处分、收益)(区分善意占有和恶意占有从：返还不当得利上返还财产上取得所有物上)三. 物权取得方式及消灭(绝对消灭、相对消灭)1. 原始取得(先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得(依法可流通动产、让于人无权、有效交换、善意)2. 继受取得(法律行为、事实行为)第十章 他物权一. 国有土地使用权：概念、法律特征(他物权、独立他物权具有排他性、主体、客体)、取得方式(行政划拨无偿取得vs.转让、出让有偿取得 (费税、可不可转)、内容(守法、变更要登记、合理利用、交钱)二. 土地承包经营权：概念、法律特征(他物权、签承包合同(这是于国有土地使用权的主要区别)、取得方式-承包合同、内容(自主经营权、收益权、转包权、意外时有解除权)三. 抵押权1) 概念：债权人对债务人or第三人提供的作为债务履行的担保的财产，债务人不履行债务时，得就其卖得之后所得价款优先受偿的权利 (担保物权、标的物是债务人or第三人作为担保的特定财产、是不移转标的物的担保物权)2) 法律特征a 从属性(从属于债权) 存在的从属性(抵押权的效力取决于主债权的效力) 处分的从属性(抵押权不得与债权分离而单独转让或成为其他债权的担保) 消灭的从属性(随主债权消灭而消灭，但主债权部分消灭时，抵押权不能部分消灭)b 不可分性债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物全部行使权利抵押物部分变化(分割、部分灭失)和债权的部分变化(部分受偿、分割)均不改变抵押权的整体性c 物上代位性(抵押权的设定是以抵押物的价值能担保主债权的实现为条件，而不注重抵押物的实际形态和性质如何。主要体现在，如因意外导致抵押物毁损灭失的，抵押权并不因抵押物的消灭而消灭，将就抵押人所受的赔偿金上行使物上代位权)3) 抵押权设定a 可以抵押的财产b 不可抵押的财产(若抵押，抵押合同无效)土地所有权 所有权有争议的 依法被查扣的学校幼儿园医院的教育设施医疗设施，以及其他社会公益设施耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，法律另有规定除外(依法承包的并经发包方同意的、乡村企业厂房抵押的，占有的土地使用权同时抵押) c 抵押物登记 必须登记(5土地使用权、房产厂房、林木、运输工具、企业设备和其他动产必须登记、抵押合同登记之日生效) 可以办理登记(抵押合同自签订之日生效，和登记无关，但未登记的，不得对抗第三人)4) 抵押权效力及双方的权利义务a 抵押权担保的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用)b 抵押权标的物的范围(标的物、从物、从权利、孳息、抵押物代位物)c 抵押人的权利 转让所有权，但必须通知受让人转让物已抵押，还应通知抵押权人，但不是必须经其同意(抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押；未通知抵押权人or未告知受让人的，转让行为无效转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿)设定用益物权(已租赁的可抵押，但应通知租赁人。已抵押的可再租赁，但不能损害抵押权人利益)(详见案例)设定抵押权，财产抵押后，大于债权的部分可再次抵押d 抵押权人的权利抵押权保全权(抵押物价值减少防止权、抵押物价值减少补救权)抵押物价值减少，抵押人有过错的，抵押权人有权要求停止行为并提供相应担保抵押物价值减少，抵押人无过错的，抵押权人只能在因损害而得赔偿金范围内要求提供担保抵押权处分权(抵押权的让与、抵押权的抛弃，绝抛，相抛)优先受偿权(抵押权的实质内容，最根本权利，体现在3方面：一般、被执行时、宣告破产时)5) 抵押权的实现a 抵押权实现：履行期届满抵押权人未受清偿b 抵押权实现的方法 拍卖、变卖抵押物 与抵押人协议以抵押物折价，取得抵押物使用权，应具备以下3条件须当事人协议须事后协议(流质就是规定抵押权人有直接取得标的物的所有权的权利。流质的抵押和质押都是禁止的)不得损害其他债权人利益 c 抵押权实现顺序(登记的未登记的 先后 同时的按比例 留置权人抵押权人质权人)6) 抵押权的消灭7) 最高额抵押四. 质权 1. 概念(指债务人或第三人将动产或财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将该动产或财产权利证书载明的权利折价或变卖拍卖，所得价款优先受偿的权利) a 与抵押权区别标的物不同质权以移交为设立要件抵押权登记的效力问题而质权设定以种类不同，生效要件不同实现方式不大相同 b 与抵押权相同点(从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性) 2.质权的分类(动产质权、权利质权4种) 3.质权的设定a 动产质权：书面订立合同，质押合同自质物移交于质权人时生效(出质人代为保管质物的，不生效)b 权利质权：以汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单出质的，书面订立合同，自权利凭证交付时生效 以有限公司股份出质的，书面订立合同，自股份出质记载于股东名册上生效 以可转让股票出质的，书面订立合同，自向证券登记机构办理出质登记之日生效 以商标专用权、著作权、专利权中的财产权出质的，书面订合同，自向管理部门办理出质登记之日生效4. 质权效力和范围及双方的权利义务 a 质权所担保债权的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现质权权的费用+质物保管费用+瑕疵损害赔偿) b 质权标的物的范围(标的物、从物、孳息) c 质权人的权利(注意：没有使用质物的权利) 占有的权利 留置质物的权利 收取质物孳息的权利(占有孳息，并非取得所有权) 优先受偿权 质物有损坏或价值明显减少可能，足以危害质权人权利的，质权人可要求出质人提供相应担保。不提供的，质权人可以拍卖用于提前清偿or提存 d 质权人的义务-妥善保管的义务(如不能，出质人可抗辩要求提存或提前清偿而返还质物) e 出质人的权利(保留所有权、享有抗辩权、履行后享有返还质物请求权)五. 留置权1.概念：指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定的期限的，债权人可以留置该动产，并按法律规定将留置的财产折价或拍卖变卖的价款优先受偿的权利 a成立要件：留置权人享有基于留置物而产生的债权留置权人依照合同的约定已经占有债务人的财产债务人逾期不履行债务(留置权刚刚成立，要行使，还要经过一定的催告期间) b和抵押权区别 抵押权是意定担保物权，留置权是法定担保物权标的不同债务人逾期不履行债务，抵押权可实现；而留置权刚刚成立，要实现留置权还要经过一定的催告期间抵押权登记的效力问题而留置权不要登记2.留置权人权利(留置权、催告后不履行有优先受偿权、返还保管费用权、取得孳息用以抵债权(并不取得优先受偿权)第十一、十二章 共有、相邻关系一. 共有概念及法律特征(主体：两个或两个以上的公民或法人、客体：共同财产、共有的内容：共有人对共有财产享有的权利和承担的义务受全体共有人利益的制约和影响)二. 按份共有(共有人按照各自在共有财产中的份额，分别享有权利和承担义务的一种共有关系)(优先购买权、对外共有财产对他人损害连带赔偿之债)三. 共同共有(共有人对共有财产中不分份额的共同享受权利、共同承担义务的共有关系)(共权共义 优先购买权 终止时原则等分 共有人擅自处分财产一般认为无效)四. 相邻关系概念及法律特征主体：相互毗邻的不动产所有人或使用人客体：主体在对不动产行使所有权或使用权的过程中体现的财产利益和其他利益内容：相邻关系的一方相邻人有权要求他方提供必要便利五. 处理原则(有利生产、方便生活、团结互助、公平合理)六. 几种主要类型(土地通行占用、建筑物范围内通行、用水排水滴水、地下物植物及安全关系)第十三章 债权概述一、 债的概念和分类：合同之债vs.非合同之债特定物之债vs.种类物之债简单vs.复杂之债单一之债vs.多数人之债按份vs.连带之债(民通规定连带之债的情形：个人合伙企业联营委托代理授权不明连带保证共同侵权人)二、 债的发生1. 合同之债2. 侵权之债3. 不当得利1) 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人2) 要件：须一方获利益 获得利益没有法律依据 他方受到损害 获得利益与受损害之间有直接因果关系3) 对不当得利之债处理：不当得利往往非由不当得利人违法行为造成的善意：现存利益恶意：返还全部利益4. 无因管理1) 没法定的或约定的义务，为避免他人利益受损进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用2) 要件：须为他人管理事务 须有为他人某利益的意思 须无法律的根据3) 无因管理之债处理：管理人有权请求偿还因管理事务所支出的必要费用。本人负有偿付义务第十四章、合同一、 合同的特征和种类1. 合同概念及法律特征2. 合同种类：有名 要式 单务 主合同 为第三人利益(合同的效力：a对第三人 b对债权人 c对债务人)格式合同(公平原则、有争议作出解释不利于格式提供方、格式条款有免除格式提供方责任，加重对方责任或排除对方主权利的，该条款无效)二、 合同的订立1. 要约1) 要约：内容具体确定 具有订立合同的目的，表明经受要约人承诺，要约人即受意思承诺约束 特定当事人发出 须向特定受要约人发出2) 要约邀请：一方邀请对方向自己发出要约(寄价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告(一般)3) 要约撤回：要约人对还未生效的要约阻止其生效的意思表示(要约到达受要约人时生效、到达主义，撤回通知要在要约到达前或与要约同时抵达受要约人)4) 要约撤销：要约人对已经生效但未获承诺的要约消灭其约束力的意思表示(受要约人作出承诺之前)(有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作)5) 要约失效：要约被拒绝要约人撤销要约承诺期限届满，受要约人未承诺受要约人对要约实质性变更2. 承诺：只能撤回不能撤销，实质性变更要约的视为新要约3. 合同订立的时间和地点1) 原则上，承诺生效时合同成立，承诺生效的时间地点就是合同成立的时间和地点2) 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。3) 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。4) 采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。4. 缔约过失责任：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为5. 构成条件：存在合同不成立无效或被撤销的事实一方主观过错他方损失因果关系赔偿：基于先合同义务，有过错一方赔偿他方损失，双方都有过错，依据过错程度承担责任，范围以实际损失为原则，分为直接损失间接损失三、 合同的效力(当事人之间设立一定权利义务关系、对当事人有法律约束力、只要能履行可要求强制履行)1. 有效合同2. 效力未定的合同(限制行为能力人、无权代理人、法定代理人负责人越权、无权处分人)3. 无效合同：(一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定)4. 可撤销可变更合同(同以前)四、 合同的履行1. 履行的概念和原则：全面履行原则、诚实信用原则2. 履行的内容：主体、标的、时间、地点、方式、费用(价格的执行不利于违约方)3. 同时履行抗辩权1) 双务互负对价债务2) 主张同时履行抗辩权方无先履行义务3) 对方当事人未适当履行义务4. 不安抗辩权1) 主张一方有先履行义务2) 后履行方于合同成立后有下列情形有可能丧失履约能力(经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。)3) 后履行方未履行债务或未提供担保5. 代位权1) 债务人对第三人享有到期债权2) 债务人对第三人享有到期债权非专属于债务人自身3) 须债务人怠于行使权利4) 须债务人怠于行使债权给债权人造成损害代位权效力：1) 对债务人，其不得转让或抛弃对第三人的债权2) 对第三人，债权人有权要求其履行对债务人所负债务，第三人对债务人享有的抗辩权可对抗债权人3) 对其他债权人，行使代位权所产生的利益归于债务人，行使代位权人无优先受偿权6. 撤销权1) 须债务人有处分财产的行为(放弃到期债权、无偿转让财产、以不合理低价转让财产)2) 债务人处分行为发生在债权成立之后3) 该处分行为危及债权4) 债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权这一情形，须以受让人恶意为条件撤销权效力：1) 自债权人知或应知撤销事由1年内行使，超过此期间，撤销权消灭，自债务人行为发生之日5年内没有撤销的，撤销权也消灭2) 通过法院诉讼行使撤销权3) 法院依法撤销债务人行为后，债务人财产处分行为自始无效五、 合同的变更和转让1. 合同变更广义狭义之分，广义包括合同主体的变更(即合同转让)和内容的变更，狭义指内容的变更2. 合同内容变更：双方协商变更合同内容、当事人一方依法律规定而变更(可变更合同，如重大误解，乘人之危)3. 合同主体变更1) 债权转让：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让 按照当事人约定不得转让 依照法律规定不得转让 (债权转让要通知债务人)2) 债务转让：免责的债务转让(债务人脱离债的关系)，需经债权人同意 并存的债务转让，需通知债权人3) 债权债务的概括移转：继承、企业合并分立、合同承受六、 合同的终止1. 履行2. 解除1) 合同解除概念和特征：有效合同、须具备法定条件或约定条件、解除行为、具有溯及力2) 合同解除条件：约定解除、法定解除，具备法定解除条件时，非违约一方当事人依法解除合同(不可抗力 预期违约 根本违约 履行迟延，经催告在合理期限内仍未履行 其他 3) 解除权的行使：除双方协议解除外，经解除权人行使解除权才能达到解除效果，解除权是形成权，只要一方当事人意思表示即可，解除权要在法定or约定期限内行使4) 合同解除的效力3. 抵销1) 法定抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外A. 双方互负债务、互享债权B. 债的标的物种类相同、品质相同C. 须双方债务均到履行期D. 须双方债务非不法律规定的不可抵销合同(故意侵权之债)(支付退休金抚养费抚恤金等与人身密切相关的)具备上述条件，双方均有抵销权，抵销权为形成权。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限2) 约定抵销：合意抵销4. 提存：1) 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：债权人无正当理由拒绝受领 债权人下落不明 债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人 法律规定的其他情形2) 标的物提存后，毁损灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担3) 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物4) 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭 5. 免除：(口头or书面，一经作出，不得撤回)6. 混同：企业合并、继承、债权人债务人之间转让债权债务7. 其他法律规定或当事人约定的情形七、 合同的担保1. 合同的担保方式分类(法定vs.约定 人的担保vs.物的担保)2. 保证1) 保证的概念和法律特征：保证是当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人 是人的担保，以保证人的信用为基础 保证有从属性和补充性2) 保证人的范围：A. 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外B. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人C. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人D. 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 3) 保证的设立：依保证合同成立，保证合同是从合同(单个合同or最高额保证)(应当以书面形式订立保证合同)4) 保证的方式(一般保证vs.连带保证)5) 保证的效力： 保证的范围(可约定，无约定则全部债务)； 代位求偿权6) 保证期间A. 一般保证时：债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)对债务人提起诉讼or仲裁。 B. 连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)要求保证人承担保证责任3. 定金1) 概念：指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时or合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱的保证方式。定金数额当事人约定，但不得超过主合同标的额的20% 分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金；不论何种定金都有违约定金的效力2) 定金合同：要式合同、从合同、实践合同。(定金合同是从合同，其效力不影响主合同的效力，不是主合同成立的条件)八、 买卖合同：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同1. 特征：转移所有权的合同 双务，有偿 诺成合同 不要式合同2. 出卖人的权利义务1) 向买受人交付标的物并转移标的物的所有权2) 物的瑕疵担保责任 (look book)&权利瑕疵担保责任 (look book)3. 买受人的权利义务1) 支付价款的义务A. 付款地点：按约定地点付款 未约定，应在出卖人的营业地支付 如交付价款以交付标的物or标的物单证为条件的，在交付所在地支付B. 未约定价款的：若协商不成、按照订立合同时履行地的市场价格执行or政府定价C. 逾期付款的：不利于违约人，涨时按新价，跌时按原价2) 检验标的物的权利(在合理期间未检验or自收到标的物2年内未通知出卖人，视为数量质量符合约定，但标的物有质量保证期的不受2年所限)3) 接受标的物4. 标的物所有权的转移于风险责任承担1) 所有权的转移 动产：标的物所有权自标的物交付时转移 不动产：自登记之日移转 所有权保留的买卖中，最后一笔款项交齐时移转 当事人可另行约定2) 交付地点(按约定，如仍不能确定)A. 需要运输的，应将标的物交付给第一承运人B. 不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时，已经知道标的物在某一地点的，在该地点交付 不知道的，在出卖人订立合同时的主营业地交付3) 标的物风险移转制度交付主义A. 直接支付标的物的：送货上门的，自货交到买受人风险转移 代办承运的，自货交给承运人风险移转 上门提货的，货出卖时移转B. 支付单证的：凭证交付时移转 出卖人未支付物权以外的凭证、质量的，不影响风险转移C. 因买受人原因不能按约定期限交付的，买受人自违约之日承担风险D. 因标的物质量不合要求，买受人有权拒绝接受，风险由出卖人承担5. 特种买卖合同1) 分期付款买卖A. 买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以解除合同并要求买受人支付使用费B. 除法律or合同有约定，所有权自标的物交付时移转，但实践中常有出卖人保留所有权合同2) 凭样品买卖3) 试用买卖(风险出卖人承担，试用期届满后，不作表示，视为购买)4) 招标投标买卖/拍卖/易货交易九、 供用电、水、汽、热力合同1. 特征：严格计划性合同 主体特殊 属特殊买卖合同 逾期不交电费，经催告可中止供电十、 赠与合同：赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同1. 特征：双方合同 转移财产所有权的合同 单务、无偿合同 诺成合同 2. 赠与人的权利和义务(受赠人的权利和义务倒过来就是了)A. 给付财产的义务B. 撤销赠与的权利a. 任意撤销：赠与人在赠与财产移转之前可以撤销赠与(扶贫救灾or公正的赠与不适用)b. 法定撤销：受赠人不履行赠与合同所负义务 不尽扶养义务 严重侵害赠与人or his relativeC. 损害赔偿责任：故意or重大过失造成赠与财产毁损灭失的应承担D. 瑕疵担保责任：一般不负责 附义务的赠与在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任 故意不告诉or保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任E. 履行义务的免除：赠与财产交付前，经济状况严重恶化的，可免除，这是法定免除(扶贫救灾等也适用)十一、 借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同1. 特征：(注意自然人之间借款和银行借款合同差别)转移货币所有权的合同 以货币为标的的消费借贷合同 原则上为有偿合同，也可以为无偿合同 诺成or实践十二、 租赁合同 ：出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同1. 特征：转移财产使用权的合同 双务、有偿、诺成 标的物为有体物、非消耗物、特定物 具有期限性 在当事人之间既引起债权债务关系，又引起物权法律关系(一物只能设一个租赁权、买卖不破租赁、优先购买权)2. 租赁的期限、形式、内容A. 期限：6月要采用书面形式，当事人未采用，视为不定期租赁。房屋租赁必须签书面合同并登记备案B. 租赁合同推定成立：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人无异议，原合同继续有效，期限为不定期3. 出租人的权利义务：收租 处分租赁物的权利 将租赁物移交承租人使用、收益 维修义务(另有约定除外)4. 承租人的权利义务：租赁物占有、使用、收益权；买卖不破租赁权；优先购买权 支付租金义务 按约定使用的义务 妥善保管的义务 对租赁物不得擅自改变或转租(须经出租人同意) 返还租赁物的义务 租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同十三、 融资租赁合同：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同(买卖合同+租赁合同)1. 特征：诺成、双务、有偿、要式合同2. 与传统买卖合同不同之处：出卖人依约向承租人交付标的物，而非向买受人 出卖人不履行义务，由承租人行使索赔权，出租人协助 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，未经承租人同意，出租人不得变更3. 与传统租赁合同不同之处：租赁物不符合约定时，出租人不承担责任 承租人占有租赁物期间，租赁物给第三人造成损害的，出租人不承担责任 出租人不承担维修义务十四、 承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同1. 特征：双务、有偿、诺成、不要式 承揽人义务不可让与 应以自己的风险独立完成工作 标的物特殊 以一定的工作完成为目的 2. 承揽人的权利义务：获报酬权；留置权 亲自完成的义务 交付成果的义务 瑕疵担保义务 接受监督检验义务 保管义务 按约定使用材料义务 保密义务3. 定作人权利义务：随时解除权、任意变更权(造成损失要赔偿) 协助义务 按约提供材料图纸技术义务 支付报酬和材料费义务 监督检验权 请求交付成果权十五、 建设工程合同：是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察设计施工合同(原属承揽合同一种)1. 特征：合同主体的限定性 合同标的特殊性 国家管理的特殊性 合同订立有严格程序和遵循一定计划 要式2. 禁止的行为：禁止发包人的肢解发包行为 禁止承包人全部转包or肢解后全部分包 禁止承包人分包给不具备资质的单位 禁止分包单位再分包3. 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿(建筑工程优先受偿权不得对抗已经交付购房款的买受人)十六、 运输合同：承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同1. 特征：运输合同标的物是承运人的运输行为，而不是货物or旅客 双务、有偿 一般为诺成合同，但当事人可另行约定or根据交易习惯即为实践合同 一般为标准合同 多为强制合同2. 旅客的权利义务：支付票款 退票的权利 行李要符合规定，不得携带危险品，若有违禁物品，承运人应当拒载3. 承运人的权利义务：完成运送任务告知义务安全运送和救助义务(承运人应对运输过程中旅客伤亡承担赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因or故意重大过失造成的除外)(旅客一般过失和不可抗力都不是免责事由)(无过错责任)4. 托运人的权利义务：如实报告托运货物情况 保证货物安全 办理必要手续 中止变更运输的权利 及时提货验货的义务 支付运费的义务5. 承运人的权利义务：完成运送任务 通知收货人收货 货物毁损、灭失赔偿责任(因不可抗力、货物本身性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不赔)6. 单式联运的责任承担and多式联运的责任承担：订立合同的承运人均对全程运输承担责任十七、 技术合同：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同1. 特征：标的是技术成果 双务有偿 履行具有技术性 受多项法律调整2. 职务技术成果和非职务技术成果的转让及相关权利：职务技术成果完成人有优先受让权非职务技术成果属完成人3. 技术合同的无效：非法垄断技术 妨碍技术进步 侵害他人技术成果的4. 技术开发合同(风险的承担、成果权利的申请和使用)(司考内容)&技术转让合同&技术咨询和技术服务合同十八、 保管合同：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同1. 特征：以保管物品作为合同目的 要式or非要式 有偿or无偿 实践合同(原则上，保管物交付时合同成立)2. 保管人的权利义务：妥善保管的义务专属保管义务不得使用保管物义务第三人主张权利通知义务返还义务3. 寄存人的权利义务：贵重物品声明义务 领取保管物 支付保管费 瑕疵告知义务4. 保险物毁损灭失的责任承担：有偿的赔 无偿的保管人证明自己没有重大过失的则不赔十九、 仓储合同：仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同1. 特征：保管人必须有仓库营业资质 标的物为动产 诺成、不要式、有偿合同 以仓单为凭证2. 仓管人的权利义务：验收义务 允许检查及抽样的义务 给付仓单的义务 仓储物损坏的通知义务 损害赔偿责任(因仓储物性质、包装不合约定or超过有效存储期的免责)3. 存货人的权利义务：危险品声明义务 仓储物提取的权利 支付仓储费二十、 委托合同：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同1. 特征：诺成、非要式、双务 有偿or无偿 标的是劳务，是提供劳务的合同2. 受托人的权利义务：处理委托事务请求支付费用的权利请求支付报酬报告义务披露义务(看看委托代理)3. 委托人的权利义务：预付费用的义务 支付报酬 要求赔偿损失的权利4. 受托人的赔偿责任：无偿的,受托人故意or重大过失则要赔 有偿的，受托人有过错就赔5. 双方当事人任意解除权二十一、 行纪合同：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同1. 特征：有偿、双务、诺成、不要式 其标的是贸易活动 只能以自己的名义进行活动(与第三人合同不能对抗委托人) 行纪人一般以行纪为业 同委托合同不同，行纪合同中处理事务费用行纪人自己支付，有约定除外2. 行纪人的权利义务：请求报酬权、不付报酬时有留置权介入权(可自买自卖)提存权处分权处理委托事务的义务(高买低卖未经委托人同意应补齐差额；低买高卖无约定利益归委托人)负担处理事务支出的费用以自己名义二十二、 居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同1. 特征：有偿、双务、诺成、不要式 是以促使一合同成立为目的的合同 居间人的权利实现有不确定性 居间人不以委托人名义or以自己名义订约2. 居间人的权利义务：如实报告义务 保密义务 请求支付报酬费用的义务(未促成，无报酬，但可要求支出必要费用；若促成，要求报酬，但不能要求支出费用)(有费无酬、有酬无费)第十五章、人身权一、 人身权的概念和法律特征(不可分离性、非财产性、联系性)(绝对权、最基本)二、 人格权vs.身份权(权利取得方式不同、权利消灭时间不同、主体范围不同、权利对象不同)三、 人格权：生命权、身体权、健康权姓名权名称权肖像权名誉权隐私权(vs.名誉权：主体不同，有没捏造)四、 身份权：荣誉权(vs.名誉权：性质不同、客体不同、取得方式不同) 配偶权、亲属权第十六章、知识产权一、 知识产权的概念及特点1. 知识产权：创造性智力成果的完成人或工商业标志的所有人依法所享有的权利总称。2. 特征：专有性、地域性、时间性二、 著作权1. 作者：著作权属于作者，本法另有规定的除外。1) 创作作品的公民是作者。(作组织工作、咨询、提供物质条件、进行辅助活动都不是创作)2) 由法人或非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志创作并由其承担责任的作品，法人或非法人单位为作者3) 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者2. 作者以外的人1) 职务作品中的著作权：(公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有，法人或非法人单位可以给予作者奖励：(一)主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的职务作品(二)法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品)2) 委托作品的著作权：合同约定，如未明确约定，属于受托人3. 特殊情况下著作权归属1) 演绎作品著作权：不侵原著作权、得新著作权2) 合作作品著作权：合作作品共同享有(可分割使用的：单独享有，不害整体利益、不可分割使用的：无正当理由不得禁止对方行使)3) 影视作品：制片者享有，其他人有署名权，音乐等可单独使用的部分有权单独行使著作权4. 著作权客体作品1) 作品范围申请2) 不受著作权保护的对象5. 著作权的内容1) 著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权2) 著作财产权：使用权、许可使用权、获得报酬权3) 著作权保护期：著作权自完成创作之日产生发表权、使用权、获得报酬权(公民作品)发表权、使用权、获得报酬权(法人或非法人单位作品)发表权、使用权、获得报酬权(电影，电视作者的署名权、修改权、保护作品完整权计算机软件邻接权(出版者权中专有出版权)邻接权(录制权、广播电视组织权)终生及死后50年50年50年保护期不受限制25，可续2510年50年4) 著作权的限制：合理使用法定许可5) 邻接权：作品传播者享有的权利(出版者权、表演者权、录制者权、广播电视组织权)6. 著作权的保护1) 侵犯著作权的行为：纯粹民事侵权行为、不仅民事侵权行为还损害社会公共利益与经济秩序2) 侵犯著作权行为的法律责任三、 专利权1. 专利权的主体和客体：(主体：发明人or设计人or其所属单位)(客体为发明创造：发明、实用新型、外观设计)2. 专利权授予的实体条件(新颖性 创造性 实用性)(外观设计仅要新颖性)(五类不授予专利权：科学发现、智力活动规则疾病的诊断治疗方法动植物品种由原子核变换方法获得的物质)3. 专利权授予的程序条件1) 申请(提交申请文件、确定申请日、优先权、修改和撤回)2) 专利申请的审查a. 实用新型、外观设计审查：采用初审登记制(形式审查、合法审查、明显实质性缺陷审查)b. 发明的审查(初步审查、早期公布、实质审查(3年内依申请人随时提出)c. 复审(不服，3个月内)3) 授予专利权4. 专利权的内容1) 专利权利内容：独占使用权、禁止权、标记权、转让权、许可权2) 专利权的限制不视为侵权的情况(专利权用尽、善意第三人、先使用权、临时过境、科研)强制许可：(国家紧急为公