第二章--法学的历史发展

第二章 法学的历史发展第一节 基本阐述一、法学产生的前提条件是什么？（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。二、中国法学：在历史丛林中急速穿行（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽1、禹刑、汤刑和九刑。2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及尚书康诰篇中的眚（过失）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法学思想的提出。3、礼治思想（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣1、子产铸刑书和晋铸刑鼎2、春秋时期郑国邓析之法律生涯及其竹刑邓析：最早的职业法律人邓析的多彩人生：作为制“竹刑”的邓析、作为持不同政见者的邓析、作为中国历史上第一个开办法律培训班的邓析、颇具“律师”相的邓析。（1）吕氏春秋离谓：“（邓析）与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者不可胜数。以非为是，以是为非。是非无度，而可与不可日变。所欲胜，因胜；所欲罪，因罪。”邓析恐怕是中国历史上第一位法学教师，也是中国历史上第一位带学徒的资深律师。（2）吕氏春秋离谓：“洧水甚大，郑之富人有溺者。人得其死者，富人请赎之，其人求金甚多。邓析曰：安之。人必莫之卖矣。”得死者患之，以告邓析，邓析又答之曰：“安之，此必无所更买矣。”3、春秋战国时期之法学界：群星灿灿（1）儒家：主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。（2）墨家：主张“赏当贤，罚当暴”，“杀盗人，非杀人”，兼相爱，交相利。 （3）道家：主张小国寡民，无为而治，治大国若烹小鲜，提出了“道法自然”、“法令滋彰，盗贼多有，民不畏死，奈何以死惧之”等著名口号。 （4）法家：主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者，有司也”等著名口号。商鞅图片 （三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。1、秦汉之际的黄老之术；2、董仲舒的罢黜百家，独尊儒术； 3、德主刑辅和礼法结合：封建正统法学思想的确立；4、引经注律的律学一花独放和唐律疏议史书记载，西汉于定国、杜延年，东汉的郭躬、陈宠等人世代传习法令，收徒教法，学生多达数百人。东汉经学大师马融、郑玄等都曾对汉律作章句注释。魏、晋时期，律学较为发达，并且达到了较高的水平。魏曾下诏书、只准用“郑氏章句”作为司法中的统一的法律解释，并设置律博士，讲授法律。西晋的张裴、杜预集汉代众家律学之长，注释西晋法典泰始律，这种注释得到了国家的许可并具有法律效力，晋律由此得名张杜律。东晋以后，私人注释逐渐由官方注释所取代。公元652 年的唐律疏义是这种官方注释的范本。当时长孙无忌、房玄龄等人受朝廷之命，用儒学经义对唐律律文撰写注释，称为唐律疏义，疏与律具有同等的法律效力。唐律疏义是中国乃至世界历史上最系统、保存最完整的注释法学著作，代表了中国古代律学的最高成就和辉煌（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点1、梁启超的论中国宜讲求法律之学（1896年）提出：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”，这是中国进入近代社会以来，至今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作。i 2、1901年京师大学堂（现北京大学）设立法科，1906年成立法律学堂，标志着法学在中国开始成为一门独立的学科；3、沈家本的修律和法律改革运动 沈家本被誉为中国近现代法学的奠基人，是第一个为中国引进西方法律体系的法学泰斗，“媒介东西方几大法系成为眷属的一大冰人”。他主持修定法律期间，仅刑法和刑民诉讼法就先后译出法、德、俄、荷、意、日、美、比利时等国法律文献近40种。他精心整理中国古代法律资料，并加以整理考订。曾建议废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字、笞杖等酷刑，并且改革刑律，修订了大清现行刑律以取代大清律例，参照西方和日本刑法制订了大清新刑律。著作有沈寄簃先生遗书甲编二十二种，乙编十三种以及沈碧楼丛书十二种 4、孙中山先生的五权宪法和国民党的六法全书；（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年1、1949年10月至1978年10月间的新中国法制与法学2、1978年至现在的新时代法制、法治与法学。三、西方法学：在历史长河里咆哮奔腾（一）古希腊时期的西方法学（萌芽时期）：风起于蓝萍之末1、古希腊是西方法律文化的发源地和摇篮。古希腊最早出现的成文法是梭伦立法，后来又出现了德拉古法。古希腊法学的杰出成就是对法与权力、法与正义、人治与法治等法学理论问题进行了论述。2、古希腊的哲学非常发达，发达的哲学和希腊人非凡的哲学洞察力深刻地影响并左右着希腊法学的萌芽和流变。以师徒法学难题为例：有一个叫欧蒂勒斯的人，向普塔哥斯拉学法律，两人定下合同：学生欧蒂勒斯先付一半学费，另一半学费待学生毕业后，第一次出庭且打赢官司时付清。欧蒂勒斯毕业后迟迟不出庭打官司，老先生年迈需要钱，于是向法庭提起诉讼，并认为一定获胜。3、古希腊法学舞台上的三剑客：苏格拉底、柏拉图和亚里士多德苏格拉底 苏格拉底的严格守法、以死守法和孟子的“背法匿父”。 从一则虚构的故事看孟子的法观念“桃应问曰：舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？孟子曰：执之而已矣,然则舜不禁与。曰：夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。然则舜如之何？曰：舜视弃天下犹弃敝蹤也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。” 苏格拉底提出了“守法即正义”的著名命题。柏拉图 柏拉图是西方人治思想的首倡者，他早年倡导贤人政治，幻想“哲学王”的出现，并且轻视法律的作用。但到了晚年，柏拉图转向法治，提出要“服从法律的统治”。亚里士多德A、亚里士多德的法治说：“法治”一词是古希腊人毕达库斯首先提出来的，但法治理论的代表人物却是亚里士多德，即“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是良好的法律”，并提出“法治应当优于一人之治。”亚里士多德是西方法治思想的带头人。B、亚里士多德的正义理论4、古希腊的自然法思想古希腊的自然法思想主要体现在以芝诺为代表的斯多葛学派。他们认为：自然是宇宙的客观规律，世界是由自然决定的；自然法就是自然的法则，是一种客观实在和真理，是整个宇宙的支配原则，是普遍存在的和至高无上的，人们必须遵守；自然法是一种自然规律、神的意志、自然理性和道德准则。世界上与自然法相对应的是人定法，但人定法是从属于自然法的。（二）古罗马时期的西方法学（产生时期）：大潮初起1、古罗马最早的成文法是十二铜表法，后来出现了市民法和万民法，从而为法学的产生创造了条件。2、古罗马时期法学产生的主要标志是：法学家和法学派别的风起云涌与法学教育和法学著作的不断出现，即职业法学家阶层的出现。法学家和法学派别的风起云涌古罗马帝国时期出现了五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安和莫德斯蒂怒斯。法学教育和法学著作的不断出现在古罗马，正式的法学教育开始出现并得到了极大的发展。盖尤斯的法学阶梯，既是当时的法学通用教材，也是至今为止最早的并且保存最完整的西方法学专门著作。3、古罗马时期有关公法与私法的划分理论4、古罗马时期有关政治权力的来源理论（三）中世纪时期西方法学的神学化：暗流涌动中世纪西方法学所取得的成绩主要体现在注释法学、教会法学和人文主义法学流派之中。注释法学派：前期注释法学派和后期注释法学派教会法学派：教会法学派是研究教会法的一个法学派别。格拉蒂安于1140年完成了教会法矛盾调和集一书，标志着教会法学的产生。圣经是教会法的基本依据。教会法研究和强调的是人与上帝之间的权利和义务关系，教会法的杰出代表是奥古斯丁和托马斯阿奎那。奥古斯丁的主要贡献在于提出了“上帝之国与人间之国”的划分，他促进了教皇国的建立。托马斯阿奎那的主要贡献是将法或法律划分为四种类型：永恒法、自然法、人定法和神法。人文主义法学派（四）近、现代时期的西方法学（发展和繁荣时期）：波涛汹涌，卷起千堆雪。其中，17至18世纪以自然法学派为霸主，19世纪以分析主义法学派为盟主，20世纪以社会法学派为老大哥。1、自然法学派、分析主义法学派和社会法学派的三足鼎立和相互称雄。自然法学派自然法学派分为古典自然法学派和现代自然法学派。古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物有荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯、洛克和法国的卢梭、孟德斯鸠。他们提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。现代自然法学始于19世纪末20世纪初，由于它是在“复兴” 古典自然法学的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学派。现代自然法学的主要特征是：强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。”现代自然法学派的主要代表人物有：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人是英国的奥斯丁。分析法学派认为：法学的任务只限于对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，所谓“恶法亦法”。分析法学派认为，法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。到了现代时期，分析主义法学派又发展为新分析主义法学派。新分析主义法学泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，典型代表人物是哈特和凯尔森。其中，凯尔森提出了著名的“纯粹法学”理论，认为纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。哈特的突出贡献是针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。社会法学派社会法学派产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。主要代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。二十世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就是社会法学派的出现。2、其他法学流派的争奇斗艳功利主义法学派功利主义法学派产生于18世纪末19世纪初，创始人是英国的边沁。他认为：第一，人性的规律就是避苦求乐，一个国家的法律和制度的好坏，标准只有一个，那就是看它能否增进最大多数人的最大量的快乐，立法者的任务就在于计算苦乐。为了确保社会的幸福，政府及其立法者应该达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全，其中最重要的是安全。历史法学派这是18世纪末19世纪初产生的德国特产，是一种代表德国封建贵族利益并与自然法学派相对抗的法学派别。创始人是德国的胡果，代表性人物是德国的萨维尼和英国的梅因。历史法学派的基本观点是：第一，法并非人类理性的产物，而是民族精神的体现；第二，法的产生和发展来源于历史上长年相积的习惯，习惯法是至高无上最理想的法律，它是民族精神的体现。哲理法学派哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。产生于18世纪的德国，代表作有康德的法的形而上学和黑格尔的法哲学原理。行为主义法学派、存在主义法学派和综合法学派等，都是西方现代时期的著名法学流派。3、西方后现代主义法学的异军突起后现代主义法学产生于20世纪下半叶，这一法学流派认为：其一，西方法律传统中的公平、正义、人权、民主、社会契约、法治、正当程序等等，都是虚假的命题，都是伪命题；其二，所谓法律的普遍性和普世价值都是虚拟的宏观话语；其三，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会。现代社会的进步并非实像，而是幻影，是虚幻的；其四，而法律的中立原则仅仅是一种假设，只有理性才是中立的，才是客观的，因而当法律与理性发生冲突时，要放弃法律信仰，服从理性，这是当代公民最基本的责任。西方后现代主义法学的重要流派：西方马克思主义法学、批判主义法学、女权主义法学、种族批判主义法学、经济分析法学、法律与文学流派等。西方后现代主义法学的重量级人物有：葛兰西（西方马克思主义法学）、邓肯、肯尼迪和昂格尔（批判主义法学）、波斯纳（经济分析法学）、美国斯坦福大学法学院教授凯瑟琳麦金侬（女权主义法学派，首次提出“性骚扰”概念）等。第二节 问题分析一、什么是自然法？（一）自然法中的“自然”释义自然法中的自然，并非我们中文语境中的自然界，而是指真理、规律、理性、客观实在或一种公正的状态。（二）自然法之定义1、从语言学的角度而言，自然法就是自然的法则，是真理或实在的法则，是最公正的法则。2、从法学的角度而言：自然法是与人定法（实在法或制定法）相对应的一种规则体系和基本原则，它是人定法的指导原则，它的效力高于人定法并始终决定和制约着人定法。3、材料阅读：自然法学派始终相信，在国家或政府制定的实在法之外，存在着一种更高的、抽象的自然法则。这种自然法则或者代表了无处不在的神的意志，或者反映了人的本能的理性要求，抑或是人们公认的价值观、道德观和正义观，这种抽象的自然法则构成了高级法或理想法，它们是判断一切实在法规则正当性的源泉，是判断一切实在法规则之善恶及公平与否的标准。自然公正和正当程序是自然法的核心要义，相应的法律制度和司法实践必须受制于自然法的侵润。在自然法与实在法之间存在着一种紧张的对立关系，实在法一旦背离了自然法则，就是非法，非法发生效力便构成恶法。如果政府滥用权力，借助实在的法律对人民施以暴政，人民就有奋起反抗的权利，只要这类抗争方式不是暴力的，不以推翻现政权为目的，任何公民都有与其抗争的权利。我国传统法律中虽然没有明确的自然法这类提法，但“天理” 古而有之，其属性是先验性或超验性的，“天理的存在乃以神显示的某种自然法则，通过神显的方式，表达一种理生的自然意义，它无需人的指点，而是在天、地、神或超现实的神话人物中获得，一个人主要认识虚构实体的存在，就会知道其中之理的存在，于是乎“天下之理得矣”。天理昭示了与天、与地、与自然环境和宇宙的符合人类理想化的初始关系及其形成的原始秩序，这与自然法精神有着惊人的相似之处。（三）自然法的基本特征（四）自然法的基本内容近代西方资产阶级法学家提出了一些自然法的具体内容：例如，格老秀斯认为：自然法有两条根本原则：一条是各有其所有；另外一条是各偿其所负。也就是说：他人之物，不得妄取；误取他人之物，应该以原物或原物所生之收益归还原主，有约必践，有害必偿，有罪必罚。霍布斯认为：自然法的内容就是：“已所不欲，勿施于人”（孔子语）。洛克认为：自然法的本质是理性，是人类正当的理性，自然法所体现和保护的就是全人类的自然权利，包括和平权利、安全权利、平等权利、自由权利、生存权利和财产权利。（五）西方自然法学思想发展的四个不同阶段）1、古希腊、古罗马时期的自然主义自然法2、中世纪时期的神学主义自然法3、近代时期的理性主义自然法4、现代时期的公平正义自然法二、当代中国法学的重大使命当代中国法学的重大使命应该是：1.构建适合中国人的行为规则和基本社会秩序，并论证与之相适应的生存秩序、生活秩序和意义秩序，从而形成中国式的法学并走向世界。2.通过借鉴和比较古今之外之法律资源，增大中国法律文明的含金量，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的现代中国人世生活。3.建立中国式的法律体系和法学知识结构，并向世界贡献出崭新的法学形态。第三节 讨论提示一、中国古代存在自然法思想吗？中国古代的礼、道、天命、天罚、天理、天道、天人合一与自然法是什么关系？二、中国古代存在法学吗？第四节 文献概要和参考资料一、文献概要（一）中国法学源远流长，中国法律文化灿烂辉煌：何勤华的中国法学史（第一、二卷）概述（法律出版社2000年10月版）（二）古老的法学和法制正向我们露出年轻的微笑：范忠信、陈景良主编的中西法律传统和“法律史学术网”（Http: fhwH..index.asp）（三）“天不生仲尼，则万古如长夜”：俞荣根的从儒家之法出发（群众出版社2009年9月版）概述（四）法治应当优于一人之治：亚里士多德政治学概述1、亚里士多德是古希腊最博学的学者，是一位百科全书式的人物。政治学是亚里士多德最重要的著作之一。2、政治学最重要的贡献在于探讨了法律与正义的关系，认为法律必须以某种价值观（如正义、公平、公正等）为依托，并提出了要用公平矫正正义的著名论点。3、亚里士多德对古希腊158个城市的政治法律状态进行了全面考察，从而完成了传世名著政治学。进而详细、系统地论述了法治理论，并断言法治应当优于一人之治4、柏拉图是亚里士多德的老师，他曾经说过“要给亚里士多德戴上缰绳”。但亚里士多德却以“吾受吾师，但吾尤爱真理”予以回敬。（五）三权分立和权力制衡是法治的根本：孟德斯鸠论法的精神概述1、孟德斯鸠是18世纪法国著名的资产阶级启蒙思想家和法学家，是古典自然法学派的杰出代表人物之一。论法的精神是孟德斯鸠众多论著中极为重要的一部，代表了孟氏政治法律理论的最高成就。2、论法的精神除了论述法的定义和法的精神以外，重点论述了三权分立和权力制衡理论，并视之为法治的根本。3、论法的精神是亚里士多德政治学之后西方又一部气势恢弘、见解深刻的法学巨著，它不但成为许多思想家和法律学者的精神家园之所在，而且成为后来西方主要资本主义国家三权分立体制的理论根据和蓝本。（六）有一种生活叫寂寞：康德的哲理法学及其法的形而上学原理权利科学概述。1、康德的三大批判纯粹理性批判、实践理性批判和判断力批判2、康德的法的形而上学原理权利科学概述3、康德名言诚实比一切智谋更好，因为它是智谋的基本条件。羞怯是大自然的某种秘密，用来抑制放纵的欲望。它顺乎自然的召唤，却永远同善、德行和谐一致。有两样东西，愈是经常和