探析新广告法能否有效地规制网络广告

精选文档探析新广告法能否有效地规制网络广告中的违法行为李家杰 华东政法大学经济法学院目录前言一、网络广告的定义，传播形式及其特点（一）网络广告的定义（二）网络广告的传播形式（三）网络广告的特性及行业市场现状二、广告监督管理体系（一）传统广告的监督管理（二）网络广告的监督管理三、网络广告中的违法行为种类（一）强制广告（二）诱饵广告（三）虚假广告（四）欺诈广告（五）网络色情广告四、当前网络广告监管面临的困难（一）确定违法行为的管辖权难（二）提取违法行为证据难（三）追究违法责任难（四）执法手段到位难五、新广告法对网络广告的规制预判六、如何完善广告法对网络广告的监管（一）充实和细化网络广告内容准则（二）努力提高监管执法人员业务素质（三）鼓励网民及时举报，以扩大监督面，提高监管效能摘要随着互联网的高速发展，网络广告市场开始以惊人的速度增长。我们在使用互联网时，越来越多的劣质广告出现在互联网中，给人们在使用网络时造成很大的困扰。2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订了中华人民共和国广告法，并于 自2015年9月1日施行。这是广告法实施20年来首次修订，这次对网络广告有了规定，比如网络广告应一键关停，电子邮件未经同意不能发送。但是网络的广告形态很多，技术比较复杂，本文就修订后的广告法能否有效地规制网络广告中的违法行为作以研究。关键字：网络广告、新广告法、有效规制AbstractWith the rapid development of the Internet,Internet advertising market is growing at an alarming rate.More and more poor quality ads appear in the Internet, causing great distress to people in the use of the network.Advertising Law implemented for the first time in 20 years, the network advertising has been specified, such as online advertising should be a key to shut down, the email is not agreed to send. But the form of advertising is very complex, the technology is more complex, this article will be revised after the advertising law can effectively regulate the illegal acts of online advertising in order to study.前言随着互联网的高速发展，网络广告市场开始以惊人的速度增长。我们在使用互联网时，几乎每打开一个网页都会碰到各式各样的网络广告营销形式，如浮动广告、弹出式广告、电子邮件里的广告、搜索引擎关键词广告、网络视频前的视频广告等。除了上述网络广告，越来越多的劣质广告出现在互联网中，给人们在使用网络时造成很大的困扰。如我们下载视频要求必须点某链接，只要一点就会强制弹出游戏广告，之后才能下载视频。网民对广告非常反感，这也是很多爱看美剧和电影的网络用户在下载视频过程中都会遭遇的困扰。这些广告除了突然强制弹出，很多还会带着“震撼”的音效，有时网民晚上本想下载个电影放松一下，突然出来的音乐都会吓一跳，影响网民上网质量。除了强制弹出的广告，还有关不掉的广告，关闭按钮实际上根本关不掉，一点就到了广告的网页。而且，很多这样的广告点开后都是色情网站，这些广告真的是防不胜防，现在孩子经常用电脑，孩子们动不动就被迫看到这种广告，这给孩子的心理带来极大负面影响。有的广告不是强制弹出或者关不掉，但是只要一出现就占了大部分页面或者覆盖了网页主要内容，还有在网页正文或者屏幕周围来回浮动的广告，影响网民的阅读体验。有网友说：“在看论坛帖子的时候，这种来回浮动的小广告经常在我眼前晃来晃去。然后尝试过各种方法拦截，但是上网助手拦不住，下载其他插件结果下载下来的又是广告软件，自己设置又不成功，只好将就着用了。”除此之外，视频网站如果视频点击率越高，视频前的广告时间也越长，最长的广告能达到90秒至120秒。如果不小心对页面进行了刷新，广告又要重播一次。这些现象都严重制约着网络广告业的发展，网络广告还不仅仅是广告的问题，他的发展好坏还关系到网络自身能否健康的发展。网络广告本身就是网络的一部分，网络广告业不能健康发展，网络本身谈何健康发展。所以规范化和法制化是我国网络广告发展的必经之路。 网络广告是一个新生事物，自从1997年3月IBM、Intel开始在ChinaByte上发布中国第一个网上广告，IBM并为此宣传付了3000美元，开创了中国网络广告业的历史。随着网络经济的飞速发展，网络作为一种新的广告传播媒介越来越受到人们的重视，网络广告以其信息量大、传播速度快、传播范围广、传播不受时间和空间的限制没有国界的制约等得天独厚的自身优势日益走红，成为广告商们的宠儿。随着“工业4.0”时代的到来和“网络+”理念的提出，我们的生活越来越离不开网络。网络广告伴随着网络的发展壮大也更多的嵌入我们的日常生活中。在1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的中华人民共和国广告法当中没有关于网络广告的章节。2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订了中华人民共和国广告法，并于 自2015年9月1日施行。这是广告法实施20年来首次修订，这次对网络广告有了规定，比如网络广告应一键关停，电子邮件未经同意不能发送。但是网络的广告形态很多，技术比较复杂，修订后的广告法能否有效地规制网络广告，接下来本文就来具体探究。一、网络广告的定义，传播形式及其特点（一）网络广告的定义网络广告，英语对应词汇为Net AD（或者是Internet AD、Online AD），但是显然网络广告并不能简单理解为“网络+广告”。网络广告是一种新的广告模式，即基于网络的一种复合型的广告形式。网络广告就是通过网络广告平台在网络上投放广告，利用网站上的广告横幅、文本链接、多媒体的方法，在网络刊登或发布广告，通过网络传递到网络用户的一种高科技广告运作方式。通常，网络广告的定义也可分为两种，即狭义的定义和广义的定义。广义上一切基于网络技术传播信息的过程与方法都是网络广告。狭义的网络广告是指广告主利用一些受众密集或有特征的网站发布商业信息，并设置链接到某目的网站的过程。自2001年5月1日实行的北京市网络广告管理暂行办法第二条规定：“本办法所称网络广告，是指网络信息服务提供者通过网络在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。”这就是网络广告的狭义定义，为了网络广告监管更具有针对性和可操作性我们可以采取这种定义方式。（二）网络广告的传播形式网络广告形式繁多，上网用户往往会想到网页上的各种引人注目的图片广告或者时不时就会弹出一个窗口或者自动播放的视频广告。就我目前了解，网络广告主要有以下几种形式:1、网页广告网页广告主要指用户打开网络浏览器时自动显示在屏幕上的广告，由于使用浏览器阅读信息是网民上网的主要方式，网页广告在网络上应用最为普遍，一般有以下几种:(1)旗帜广告;(2)按钮广告;(3)弹出式广告;(4)漂移广告.(5)文字链接广告;(6)分类广告;(7)主页广告;(8)插播广告等等。这种广告形式对网民的影响也是最直接的。2、搜索引擎广告搜索引擎是Google、百度等网站的核心技术，搜索引擎广告可以通过关键词搜索和数据库技术把用户输入的关键词和商家的广告信息进行匹配，广告可以显示在用户搜索结果页面的一侧，也可以显示在搜索结果中。3、电子邮件广告为了提高用户数量，培养用户对网站的忠诚度，包括网易、新浪和雅虎在内的门户网站都提供大容量的电子邮件服务。4、在线游戏广告在线游戏广告常常把广告预先设计在互动游戏中，在游戏开始、中间、结束的时候，广告随时出现，也可以利用游戏中的人物、情节来设计广告内容，从而引起游戏玩家的认同感。5、软件广告软件广告也叫搭载广告，软件作者把含有广告代码的插件或者广告链接捆绑在软件中，在用户安装软件的同时，能够将插件同时安装到用户的电脑上，并能够把广告标识显示干软件界面中。6、富媒体广告随着宽带的广泛应用，网络上开始流行一种全新的广告形式一富媒体广告(Rich Media )，它是指除了提供在线视频的即时播放之外，内容本身还可以包括网页、图片、超链接等其它资源，与影音作同步的播出并实现用户和广告的互动。 （三）网络广告的特性及行业市场现状1、网络广告的特性（1）传播范围广网络广告的传播它不受时间和空间的限制，它通过国际互联网络把广告信息24小时不间断地传播到世界各地。只要具备上网条件，任何人，在任何地点都可以阅读。这是传统媒体无法达到的。相较于传统广告，我们能无时无刻的受到它的影响。（2）交互性强交互性是互联网络媒体的最大的特点，它不同于传统媒体的信息单向传播，而是信息互动传播，用户可以获取他们认为有用的信息，厂商也可以随时得到用户反馈的信息。双方形成回路，消费者受到商家的影响可能性更大。（3）针对性强根据分析结果显示，网络广告的受众是最年轻、最具活力、受教育程度最高、购买力最强、“也最具经济头脑的投资、消费”群体，网络广告可以帮您直接命中最有可能的潜在用户。（4）实时、灵活、成本低在传统媒体上做广告发版后很难更改即使可改动往往也须付出很大的经济代价。而在1nternet上做广告能按照需要及时变更广告内容。这样，经营决策的变化也能及时实施和推广。（5）强烈的感官性网络广告的载体基本上是多媒体、超文本格式文件，受众可以对某感兴趣的产品了解更为详细的信息，使消费者能亲身。体验产品、服务与品牌。这种以图、文、声、像的形式，传送多感官的信息，让顾客如身临其境般感受商品或服务，并能在网上预订、交易与结算，将更大大增强网络广告的实效。2、网络广告行业市场现状及发展趋势网络广告市场正在以惊人的速度增长，网络广告发挥的效用越来越显得重视。以致广告界甚至认为互联网络将超越路牌，成为传统四大媒体（电视、广播、报纸、杂志）之后的第五大媒体。因而众多国际级的广告公司都成立了专门的“网络媒体分部”，以开拓网络广告的巨大市场。2014年，中国整体网络广告市场规模为1540亿元，同比增长40.0%，达到一个全新的量级。而且网络广告还有越演越厉的趋势，特别是今年李克强总理提出了运用“互联网+”模式，倡导“大众创业、万众创新”建设小康社会的大环境下，市场对互联网广告的需求空前巨大。互联网、移动互联网和广播电视网络的相互融合，电脑屏、手机屏和电视屏的无缝连接，是中国互联网领域发展的趋势。同样，更精准的搜索匹配，针对性更强的动态投放展示，更丰富的表达形式，以及线上和线下多渠道的并行推送也都会是中国互联网广告的发展方向。作为有着13亿人口基数、3亿多互联网用户数以及GDP仍能保持7%增长的全球第二大独立经济体，中国的互联网广告市场未来发展潜力毋庸置疑。二、广告监督管理体系广告监督管理的任务是宣传贯彻秩序国家有关法律法规和规章，审查广告主体的入市资格，监督检查广告主体的广告经营活动，通过查处广告违法行为，建立良好的广告市场竞争秩序，维护广告市场秩序和消费者的合法权益。根据广告法的规定，我国广告监督管理机关指各地县级以上工商管理部门，行使对广告活动的监督管理的权力。 工商管理部门依据广告法广告管理条例广告管理条例施行细则“两高”下发的司法解释等法律法规对市场中的广告行为进行监督管理，对广告违法行为进行打击、取缔。同时行政主管部门指导行业协会的发展，使其共同对广告行为进行监督管理。（一）传统广告的监督管理1、广告监管的机构设置国家工商行政管理总下设广告管理司，它是工商行政管理部门广告管理的最高机关。各省、自治区、直辖市的工商行政管理局设广告监管处。地区、市工商管理局设广告监管科。县、自治县、自治州、市、省辖市属区工商管理局设广告股。如图2-12、广告监督管理机关对广告监督管理的内容传统广告监管机关对广告的监督管理的内容主要是对广告行业的规划管理，对各类广告发布标准的管理，对广告内容的审查验证管理，对广告主的管理，对广告主经营资质标准的管理，对广告行为的管理，对户外广告的管理和制止、制裁广告违法行为。（二）网络广告的监督管理我国网络广告进行行政规制的主体大致分为两大类：作为网络广告法定主管机关的工商行政管理部门，以及按照网络广告涉及的商品或服务的属性对之进行审查和监管的其他行政部门。因网络广告也属于广告的一部分，监管机关的监管网络广告的方式与传统广告的监管方式相类似。1、网络广告的监管模式（如图2-2）2、网络广告违法行为的行政处罚形式根据广告法的相关规定，对广告违法行为所给予的行政处罚主要形式，因此，网络广告违法行为的行政处罚也是这七种形式。I、责令停止发布网络广告。II、责令公开更正。III、责令改正。IV、没收网络广告费用。V、没收违法所得。VI、罚款。VII、停止网络广告业务。3、 网络广告中的违法行为种类（一）强制广告强制广告即网民进入网页时，总是有一些小的窗口自动跳出来，它们大部分是跳出广告，我们无法现行关闭，许多需要广告播放完之后才能进行网页浏览。但对于大多数网民来说，对这些广告根本不想看，其滋味很不好受。现在各大网站的强制广告越来越多，例如优酷视频，以前看视频前的广告是8秒、10秒、15秒，现在加至30秒甚至一分钟。许多网民表示：“看的我想吐，多少时间都浪费在了看广告上了。”（二）诱饵广告诱饵广告即经营者对实际不能进行交易的商品做出广告，或者对商品的数量、日期有显著限制而在广告中不予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓励其购买广告商品之外的商品。（三）虚假广告虚假广告指广告主利用虚假的事实进行广告，以骗取消费者对产品或服务的信任，从而成为购买其商品或服务的潜在客户。例如某网站曾登出著名演员巩俐向希望小学捐赠某口服液的广告，即为子虚乌有的虚假广告。（四）欺诈广告欺诈广告即广告主以骗取他人钱财为目而刊登的广告。欺诈广告的主要目的就是为了直接骗取他人的钱财。例如北京泰可思网络信息服务有限公司设立一家“中国财税信息网”网站。公司在宣传材料中提到“中国财税信息网的建立，得到了国务院、财政部、国家税务总局领导的大力支持”，而实际上，该公司只是与一些国家机关的下属单位有过接触；该公司还在宣传材料中列举“国务院、财政部、国家税务总局、国家信息中心”等国家机关作为该网络的顾问单位，“实际上，根本没有这回事。”该网站利用诈骗性的广告骗取取1200多用户包括网站信息服务在内的各种信息服务费高达331万元。 （五）网络色情广告网络色情广告利用网络的便捷联系的条件，传播色情信息及各种男科、妇科广告。现在孩子经常用电脑，孩子们动不动就被迫看到这种广告，这些不良广告在一定程度造成了儿童在成长期的时候，在道德认知、心理认知、消费认知等问题上的极大的负面影响。四、当前网络广告监管面临的困难（一）确定违法行为的管辖权难。依据行政处罚法第二十条和工商行政管理机关行政处罚程序规定第五条的规定，行政处罚应由违法行为发生地管辖，也就是属地管辖。但现实是，网络广告只要具备上网条件的消费者，都可以对网络广告进行浏览。所以，违法广告发生地不一定是广告发布者的所在地，也就是说，全国的工商部门都有管辖权。（二）提取违法行为证据难。要查处违法行为，就要证据确凿，网络广告是电子文档，可以任意修改或删除，且不留痕迹。如果执法人员在网页上打印，必须得到当事人签字确认才能作为证据，但是当事人往往对网页的内容予以否认，这就给执法带来很大困难。例如2004年11月，周先生浏览“人民网”时，看到了一则“深圳数码科技发展有限公司”的网络广告。出于对“人民网”的信任，周先生决定在该公司购买一部数码相机，并向对方银行账户汇入8600元。但是该网站迟迟未发货，周先生在向深圳消协投诉时才得知，原来“深圳数码科技发展有限公司”的注册地址等信息都是编造的。周先生便将“深圳数码科技发展有限公司”告上法院，该网站人员迅速关闭了网站和手机。但朝阳法院认为，周先生未在合理时间内通过公证对电子证据进行固定，致使该证据难辨真假，故不予支持，周先生败诉。这就是网络广告举证难的典型案例。（三）追究违法责任难。由于互联网的特有性质以及网络的虚拟性和无区域性，违法行为的信息发布者、网站注册地及网站经营者通常身处三地，仅凭工商机关现有能力很难确定网络违法行为的发生地，属地监管无法落实。（四）执法手段到位难。1、硬件设施不到位，绝大多数基层工商局没有专门的网络监管设备和软件，无法监测到违法广告的来源。2、人员素质不到位，很多基层工商干部不了解网络监管的定义及概念，不了解网络广告经营的特点与现状，缺乏对违法网络广告鉴别能力和识别能力。（五）确定广告费用难。如何界定广告费用，执法人员只能从违法当事人那里得到与广告经营者的合同，也就是广告制作的费用。但是，由于网络广告维护的次数是不定的，具体对网络广告的维护费用以及广告发布以后是否产生效益无法计算。因此，对网络广告的费用计算也是一大难题。五、新广告法对网络广告的规制预判这次广告法修改的幅度非常大，原来是49条，现在变为75条，新增了33条，删除了3条，同时修改了37条。真正原文保留一个词没有动的只有8条。与人民群众的消费、生活、健康密切相关的问题都增加了进来。原来广告法只有7种商品和服务的广告准则，这次增加到17种。但是这么多的修改中针对网络广告的条文只有第四十四条：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”可以看到新广告法对网络广告中出现的强制广告、诱饵广告、虚假广告、欺诈广告、网络色情广告等问题不能有效规制。对确定违法行为的管辖权难、提取违法行为证据难、追究违法责任难、执法手段到位难、确定广告费用难等问题不能有效解决。对互联网广告的形态多样性，技术复杂性，跨时空性等具体问题没有做出细致的规范。同时也因为互联网广告这种形态多样性，技术复杂性和跨时空性不能在广告法这样一部法律里很细有效的规制。所以，我认为新广告法不能对网络广告中的违法行为做出有效规制。六、如何完善广告法对网络广告的监管（一）充实和细化网络广告内容准则新广告法对一些内容准则规定更加细致、更加丰富。比如完善了保健食品、药品、医疗、医疗器械、教育培训、招商投资、房地产、农作物种子等广告的准则。与人民群众的消费、生活、健康密切相关的问题都增加了进来。这样更有利于广告监管过程中有法可依。广告监管中有许多法规对广告法进行补充，如印刷品广告管理办法医疗器械广告管理办法药品广告管理办法等，所以，网络广告也应当纳入广告监管的分支，如同特殊行业的广告立法一样，通过网络广告立法更加细致地对网络广告进行有效规制。（二）努力提高监