（xx）青行终字第107号

1/10（XX）青行终字第107号山东省青岛市中级人民法院行政判决书（2009）青行终字第107号上诉人（原审原告）薛建彬，男，汉族，1964年7月10日生，住略。委托代理人杨在明，北京市盛廷律师事务所律师。委托代理人纪召兵，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府，住所地青岛市经济开发区长江中路369号。法定代表人纪敏，职务区长。委托代理人赵洪波，文康律师事务所律师。委托代理人于鲁平，文康律师事务所律师。上诉人薛建彬因诉被上诉人青岛市黄岛区人民政府不履行政府信息公开义务一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的（2008）崂行初字第41号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日在第13法庭公开开庭审理了本案。上诉人薛建彬之委托代理人杨在明、纪召兵，被上诉人青岛市黄岛区人民政府之委托代理人赵洪波、于鲁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2/10原审查明原告为薛家岛街道办事处向阳社区居民。2007年薛家岛街道办事处向阳社区居委会实施“旧村改造”与本社区成员签订相应拆迁补偿协议，原告未签订该协议。2008年7月16日，原告代理人向被告及向阳社区发送了律师函，2008年7月29日，原告向被告提出政府信息公开申请书，申请被告公开对薛家岛街道办事处向阳社区涉及土地征收和拆迁补偿安置，包括但不限于山东省人民政府对土地征收的批复及被告的补偿安置方案等所有信息材料，并对上述材料予以复制。2008年8月8日向阳社区居委会作出复函，对原告提出的相关要求作出了答复。原判认为第一、本案原告申请被告公开的信息，属于信息公开条例第十一条所规定的设区的市政府和县政府及其部门主动公开的政府信息，而非公民、法人或其他组织依申请才能获得的政府信息。第二、本案问题不在于原告申请的政府公开信息是否属于依法应公开的政府信息，而在于原告所申请公开的政府信息是否应由被告负责公开。从原告所申请公开的政府信息看，涉及土地利用规划、土地征收与补偿和房屋拆迁等内容，根据信息公开条例第十七条的规定，均不属于被告黄岛区政府负责公开的政府信息。信息公开条例第十一条属于政府信息公开范围的规定，原告不能就3/10此认定所申请的政府公开信息应由被告负责公开。第三、信息公开条例第二十一条规定，“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”本案中被告没有按照信息公开条例第二十一条的规定，对原告的申请作出答复。但从实体上看，原告所申请公开的政府信息，依法不应由被告负责公开。因此，对原告的诉讼请求，原审无法予以支持。依照最高人民法院关于执行若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告薛建彬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告薛建彬负担。上诉人不服一审判决，上诉称一、青岛市中级人民法院指定青岛市崂山区人民法院审理本案程序违法。从一审判决书得知，青岛市中级人民法院于2008年9月24日作出（2008）青行辖字第3050号行政裁定书，指定本案由青岛市崂山区人民法院审理，属程序违法。根据最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定第一条4/10“有下列情况之一的，属于行政诉讼法第十四条第三项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件，（一）被告为县级以上人民政府的案件。”依此规定，本案应当由青岛市中级人民法院审理，而不应再指定基层法院审理本案。同时第六条规定“指定管辖裁定应当分别送达被指定管辖的法院及案件当事人。”上诉人没有收到管辖裁定书。可见本案的审理已违反法律之程序，应撤销一审判决，改由青岛市中级人民法院作为一审法院审理。二、一审法院的判决适用法律错误。1、被上诉人没有依法主动公开上诉人所申请的政府信息，上诉人是完全可以申请获得此信息，上诉人之起诉即要求被上诉人履行应主动或申请公开的政府信息。一审法院审理后认为，上诉人所申请公开的政府信息，属于政府主动公开的，而非依公民申请获得，亦即上诉人不能申请获得此信息。上诉人认为这是对政府信息公开条例（简称条例）的错误理解。知情权是公民权利中最重要的权利之一，是宪法精神、民主、法治原则的必然要求。上诉人所诉求公开的政府信息，根据条例之规定，此信息是被上诉人应当依法主动公开的，遗憾的是被上诉人没有依法履行职责。庭审中被上诉人也没有提供证据，证明其已主动公开过。条例第一条“为了保障公民、法人和其他组织依法获得政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政”，开篇明确了条例制订目的，即为建设5/10阳光、法治、责任、服务政府之所必须。同时该条例第九至十二条，规定了政府应主动公开信息的情况，亦即政府应当履行的责任和义务。条例第十三条“除本条例第九条、十、十一、十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获得相关政府信息”。此条是为了充分保障公民的政府信息知情权而规定的，条例没有禁止规定公民申请政府应当主动公开的信息，在政府不履行行政责任时，公民是有权申请政府公开应主动公开的信息，这是条例精神的应有之义。一审判决对此理解是不符合立法本意的，是错误的。2、一审法院认为上诉人所申请公开的政府信息，涉及土地利用规划、土地征收及补偿和房屋拆迁等，根据条例第十七条之规定，不属于被上诉人负责公开的政府信息，上诉人认为这是一审法院再一次错误的适用法律。条例第四条“各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构负责本行政机关政府信息公开的日常工作。政府信息公开工作机构的具体职责是具体承办本行政机关的政府信息公开事宜”。从本规定可以看出，被上诉人应当成立专门的机构具体承办信息公开事宜。即便根据条例第十七条之规定“行政机关制作的政府信息，6/10由制作该政府信息的行政机关负责公开”，被上诉人仍有公开此信息的义务。根据城市规划法或城乡规划法的相关规定，土地利用规划由市政府制定、报批。另根据土地管理法第十七条规定“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的要求，组织编制土地利用总体规划”；第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。以上不难看出被上诉人作为行政行为的实施和信息制作、掌控机关是完全有责任、有义务公开上诉人所申请的信息。3、一审法院认定被上诉人没有按照条例的规定对上诉人进行答复，即明确的行政不作为。根据条例第二十一条的规定，被上诉人应当对上诉人进行答复，其没有履行此义务。请求撤销一审判决，责令被上诉人立即对上诉人所申请的政府信息进行有效公开。被上诉人辩称一、上级法院有权将自己管辖的一审行政案件移交下级法院管辖，一审程序并无不当。二、被上诉人已经充分履行了自己应尽的信息公开义务。被上诉人既不是向阳社区拆迁人，也不是拆迁补偿方案制定者和补偿款项的发放者，故此次拆迁补偿不属于被上诉人信息公开的内容，应是村务公开事项。由于社区房屋拆迁并非被上诉人主导实施，而是社区自行旧村改造，故被上诉7/10人将相关材料转给向阳社区，由其负责答复，已经充分履行了告知义务。向阳社区村庄所在地以外的土地和滩涂已于2006年9月前征收补偿完毕，该土地批准文件并不是被上诉人作出的，不属于被上诉人信息公开义务。请求二审驳回上诉维持原判。被上诉人一审未提交证据。上诉人一审中提交了以下证据1薛家岛街道办事处向阳社区居委会出具的关于七月十六日律师函的复函，证明被上诉人征收了上诉人的宅基地，是政府征收行为，属于政府公开事项。2青岛市黄岛区城市建设局的通知，证明政府征收了上诉人的宅基地，属于政府公开事项。3向阳社区居委会、黄岛区城市房屋拆迁服务处通知，证明政府征收了上诉人的宅基地，属于政府公开事项。年8月4日以特快专递的方式邮寄给被上诉人的政府信息公开申请，证明上诉人已提出申请及申请的内容和理由。以上证据已随案移送本院。二审庭审中上诉人又提交了两份证据1、青岛市黄岛区人民政府于2008年8月5日作出的关于明确中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司用地拆迁人的通知；2、青岛市黄岛区人民政府8/10于2008年8月5日作出的关于将薛家岛街道办事处向阳社区土地纳入储备的批复。从证据的形成时间看，在上诉人提起行政诉讼前该证据就已经存在，而上诉人在一审过程中并未向法院提交。依据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第七条第二款之规定，本院不予采纳。经庭审质证、认证，本院认定的事实与原审一致。本院认为一、关于原审管辖。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十条规定“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10内以书面形式提出。”上诉人在一审中对于管辖问题并未按照上述规定提出异议，二审中本院对管辖异议问题不再予以审查。二、关于信息公开。1、上诉人诉前申请被上诉人公开的政府信息为“涉及土地征收和拆迁补偿安置，包括但不限于山东省人民政府对土地征收的批复及贵政府的补偿安置方案等的所有信息材料”。本案审查被上诉人是否履行了信息公开的法定职责，应以上诉人诉前申请公开的内容为准，即土地征收和拆迁补偿安置两项。对于上诉人在行政诉讼中增加的要求被上诉人公开土地利用规划、用地立项等信息，因超出了诉前申请被上诉人予以公开的信息范围，本院不予审查。9/102、关于向阳社区土地征收信息。有权对向阳社区的集体土地予以征收的是山东省人民政府，相关决定和批复也是由省政府制作的。依据中华人民共和国政府信息公开条例第十七条之规定“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开”。土地征收信息的公开主体应为山东省人民政府，而不是被上诉人，上诉人应向山东省人民政府申请公开。3、关于向阳社区拆迁补偿及安置信息。根据上诉人原审提交的13号证据及被上诉人的答辩意见，可以确定向阳社区的拆迁人为向阳社区居委会，属于旧村自主改造，没有证据证明被上诉人参与了该社区补偿及安置方案的制订与执行。因此，拆迁补偿安置信息的公开主体也非被上诉人。4、关于信息公开程序。对于上诉人申请公开的信息，被上诉人不是合法的公开主体。其在收到上诉人申请后，责成拆迁人向阳社区居委会予