试论关于我国独立董事制度的几点思考

1/7试论关于我国独立董事制度的几点思考企业还相距甚远，特别是在股东权益保护工作上存在许多的困难与缺点，股东权益面临着来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的控制股东地位、侵害公司财产、侵犯中小股东利益等问题更是屡见不鲜。而我国现有的以监事会为主的监督机构又存在着监督不力，无法真正地发挥监督作用，监事会甚至在某种意义上成了董事会的附属机构。基于这样的现实，独立董事制度才被引人中国，以期达到通过独立董事加强监督职能，完善公司治理结构的目的。但在过去的三年多里，独立董事制度在实际的运作中，却遇到了重重障碍，引起了众多争议。二、独立董事制度在中国面临的困境一独立董事不独立究其原因，有以下几点一是在指导意见中，有一个非常关键的问题未得到有效的解决，即独立董事如何产生如果独立董事均由大股东推荐，并且经过股东大会投票选举的话，独立董事很有可能名义上是代表中小股东利益，实际上还是代表着大股东的意志，受大股东的影响或操控。这时，独立董事非但不可能发挥其应有的作用，反而成了名正言顺的大股东意志的代言人。事实上，这确实2/7是中国独立董事的现实处境，无怪乎有了这样的叹息名为谁所提，钱为谁所给，话为谁所说，手为谁所举二是按照指导意见的规定，独立董事的报酬由上市公司承担，报酬过低，独立董事很难有积极性去从事责任大、难度高的工作报酬太高，又很难保证独立董事的独立性。三是根据指导意见的现行规定，独立董事在董事会中的比例只设定了一个下限三分之一，而在美国的董事会中，独立董事的比例多达三分之二，人数的欠缺影响了独立董事的独立性，使得其无法在公司决策中起主导作用，也在其监督作用上大打折扣。LOCALHOST二独立董事与监事会的冲突如前所述，在形式上看，我国采取了双层的董事会结构，既有董事会又有监事会。而根指导意见的规定，单从人员组成上又与双层制有所不同监事会由职工代表和股东组成，而董事会中除有执行董事，又强调有一定比例的独立董事。这样，两个会的职能就很难做到清晰的分工。我国目前的现实是，大多数监事会基本上没有发挥什么作用，董事会又是内部人管理层或大股东起控制作用，因此内部监管的能力很弱。改善这一局面的方法大致有以下几种在现行的董事会中增加独立董事的比例，达到超过半数，可是这样又会冲淡监事会的作用修改监事会的组成，仿效大陆法系的国家，使其主要由外部董事组成甚至，在3/7目标一致的前提下，如果能够明确分工、各行其职、各负其责，还可以创造性地同时运作独立董事和监事会这两个监督机制。但从证监会的指导意见来看，在我国上市公司引人独立董事制度后，如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调问题却只字未提，而现行的公司法冲寸此的规定更是滞后。由此，上市公司中监事会和新的”董事会对公司业务的监督监察职能的关系又当怎样处理二者监督职能上的重叠与冲突应当怎样处理是否在这“两会”之间还会出现监视权力真空关于这些这问题，指导意见并未加以详细解释。三独立董事的法律定位欠缺上面阐述的主要是如何通过法律的规定，来解决独立董事与监事会可能发生的职能交叉与冲突。然而实际上，关于一种新制度的立法，所涉及到的因素远不只这一个方面。作为外来制度，独立董事制度还无法与中国现行的法律制度实现成功对接，进而实现本土化。因为现有的关于独立董事制度的规范性文件效力层级过低，与其他相关法律的效力层级不在同一水平线上同时又无法从其上位法如公司法、证券法等中为其找到依据而且在现有的公司治理结构框架内，独立董事与监事会在职能上还存在着不可避免的冲突。由于无法实现本土化，独立董事制4/7度在我国就成了“无源之水”、无本之木”。试问这样的制度怎么能够呈现出勃勃生机呢同时，现行的独立董事制度并没有对独立董事的责任追究问题，特别是对独立董事怠于行使职权的责任追究问题作出专门规定。这无疑是独立董事制度设计的一大缺欠。该缺欠的存在不仅意味着独立董事在违法、违规时，得不到应有的罪当其过，的惩罚，同时也意味着独立董事不必为自己的碌碌无为付出任何代价。这在当前独立董事本来就“三缄其口”的情况下，对上市公司的规范运作无疑毫无裨益。三、改进完善独立董事制度的建议在提出改进完善独董制度之前，有一点必须明确即独董制度的有效运作和发挥作用是建立在上市公司股权结构得以解决的基础上，而不是执行了独董制度，就能解决上市公司的一切问题。即使在美国，现实告诉我们，独立董事制度也只是在若干特定交易中起到了某种程度上的作用，例如解除不称职的行政总裁、限制无益于利益最大化的收购、减少高级管理人员收购公司等现象。但中国的现实是，中国的上市公司问题大多还停留在初级”阶段，豪夺多于巧取，独立董事制度这样“精致”的调节机制究竟有多大的用武之地，还很难做出一个明确的论断。因此，只有在恰当地解决我国上市公司股权结构这一根本问题的同时，加以完善独立董事制度，才可能使其真正发挥应有5/7的作用。一确保独立董事的真正独立性首先，改进独立董事的选任机制，加强独立董事行业建设。在独立董事的选任机制上，可采取两种方式一种是由董事会提出独立董事应具备的条件和素质，经股东大会批准后向一定范围或整个社会进行公开招聘，然后由股东大会批准另一种是采取累积投票制选举独立董事，中小股东可将其有效投票权总数集中投给一个或几个独立董事候选人，使其当选。这种方式有利于抵制大股东的“一言堂”，也有利于激发广大中小股东参与公司管理的积极性。从独立董事队伍本身的建设来说，笔者认为独立董事应当走向职业化，如成立全国性或区域性的独立董事协会，人员由各行各业包括法律、财经、科技、管理等各类专家人才组成。这些人员进人董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，最后进人股东大会表决程序，并以累积投票方式产生。其次，提高独立董事的构成比例。根据经济合作与发展组织DECD统计，2000年初美国独立董事占董事会中的比例已经高达6，在西方实行“一元制”公司治理机关构造的国家中，独立董事的比例正呈现出逐步上升的趋势。独立董事数量的多寡，直接关系到大股东对提案权支配的6/7困难程度，是独立董事制度有效性的基础性环节。根据我国现行公司法，股份有限公司董事最少可以有5人，最多不超过19人。截至2002年6月30日，在上市公司强制实行独立董事制度后，大股东完全可以通过增加现有董事人数，在扣除1/3独立董事，并保留其他股东董事成员不变的情况下，轻而易举地使第一大股东保持过半数董事席位。况且，除第一大股东董事之外，难保其他个别董事不会有“寻租”的可能。因此，独立董事比例下限设计至少应在2/5到1/2之间，此时，大股东的操纵难度几乎要扩大一倍，而独立董事在董事会中才能摆脱弱势群体的地位，真正发挥独立董事制度的有效性。二建立和完善有关独立董事制度的法律条例从国外的经验看，独立董事的地位与作用多在公司法或证券法中加以说明，然后落实到证券交易所的上市规则中。我国现行法律缺乏关于独立董事制度的相关规定，因此，制定独立董事法，建立我国的独立董事法律制度显然是大势所趋。一部法律的出台会牵涉到诸多方面，不可能一毗而就。那末，至少在短期内应当有一定的专门条例，或者是关于公司法的补充说明条文来对以下主要问题加以阐述一是独立董事应当拥有什么权利，承担什么义务。7/7明确的权力与义务是独立董事制度有效运行的前提独立董事在董事会中应具有否决权，被独立董事否决的议案如果再议时，要有全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。选任独立董事或独立董事去职都须对外公布。董事会对外发布的公告应有独立董事意见。二是独立董事资格及任职要求的界定。大多数受聘的独立董事，虽然都是其所在领域的专家学者，但在公司治理、股市运作以及相关法规方面却未必精通，这就要求法律上明确独立董事应当接受哪些培训，如何进行相关的考核，对独立董事的资格应当如何加以审查和认证，对其活动如何管理等。而这些内容，或多或少的也牵涉到了独立董事内部行业的建设，需要协调完成。