论个人独资企业的转让风险及立法完善

1/4论个人独资企业的转让风险及立法完善作者严奇彪颜梅雀陈静芝企业转让现象越来越普遍，但有关个人独资企业转让的企业的债务有个了结，对企业的债权人有个交待，而个人独资企业法并未规定一个防范程序来化解受让人和债权人的风险。虽然法律规定营业转让时要经过投资人变更登记，要求提交转让协议等书面材料，然而转让人和受让人之间的转让协议只是他们之间的内部协议，债权人并不知道，该协议只能作为证明企业转让的民事事实，不能作为对抗善意第三人的证据。要想转让协议队债权人发生效力，就必须通过通知公告的方式对外公示，并对债权债务承担作出合理安排，让债权人在规定的期限内申报债权。而独资企业法就是因为缺少这样一个制约程序，才使得受让人不能确定自己承受的权利义务范围究竟有多大，即使签订了转让协议，终因无法对抗债权人，而不能避免承担风险。两大法系关于营业转让的通行做法关于个人独资企业营业转让时债权债务的承担，大陆法系认为，整体的营业转让不能免除原业主的偿债义务，2/4在这一法系中，某些国家和地区往往坚持债权债务特定化的理念，认为个人独资企业的债务最终可归于原业主的个人债务，各方当事人如不能达成相关的协议，则商号转让的行为不影响原商号名下的债权债务，应由原业主享有和承担。日本和我国台湾地区皆有类似规定。如台湾地区民法典第305条规定；“就他人之财产或营业概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而发生承担债务之效力。前项情形，债务人关于到期之债权，自通知或公告时起，未到期之债权，自到期时起。LOCALHOST二年以内与承担人连带负其责任。”此项规定表明，即使受让人已经同意承受债务，法律还要求转让人在两年内对原商号的债务与受让人负连带责任。而英美法系则规定。债权债务连同商号一起转移。如我国香港地区的营业转让保障债权人条例第四条规定，受让人的责任将在下列日期消灭。1在业务转让发生日前，转让人和受让人发出不少于一个月但不多于四个月的业务转让通告，该通告的期限在业务转让日以前届满，在业务转让日以后受让人不必承担任何责任。2转让人和受让人发出业务转让通告，但通告的期限在业务转让发生日尚未届满，在通告期限届满后，受让人将不必承担任何责任。3转让人和受让人在业务转让日后才发出转让通告，期限届满后，受让人不必承担任何责任。3/4纵观两大法系的通行做法，我们不难发现，两者都规定在营业转让时要经过通知公告债权人的程序。在受让人承担转让前债务的情况下，必须由受让人作出公开承付债务的通知公告，而且债权人只有在规定的期限内求偿才发生承付效力。对完善我国相关立法的建议针对我国目前个人独资企业法在有关营业转让立法规定上的缺陷，笔者认为，我们可借鉴两大法系中的通行做法，从实体和程序两个方面对个人独资企业转让中的债务风险进行立法完善，以保护债权人的相关利益。第一，从实体上来看，我国立法应明确规定个人独资企业转让前债务承担的主体。由于个人独资企业本身不具有独立法人人格，而且企业跟投资人的人格又密不可分，可以说企业转让前的债权债务是相关人基于对转让人的信任才与企业发生的，因此，笔者认为，个人独资企业转让前的债务应由转让人承担，但受让人明确表示自愿承担的除外。第二，从程序上来说，应在企业办理变更登记之前增设一个公告程序，并将这一公告程序作为企业转让的必要条件之一。因为我国目前个人独资企业的的转让只需经过4/4两个步骤，一是转让双方签订企业转让协议，二是到登记机关进行投资人变更登记，这一程序很容易使转让人利用相关债权人在不知情的情况下进行“金蝉脱壳”，以逃避相应的偿债责任，进而损害相关债权人的利益。为避免这种事情的发生，笔者认为