银行贷款债权的诉讼实务-(学员)

银行贷款债权案件的诉讼实务,主讲人：卢坚广东法则明律师事务所主任广东省律师协会规章制度工作委员会主任广州市律师协会财务监督工作委员会主任广州市律师协会实习管理工作委员会委员,广东法则明律师事务所,广东法则明律师事务所简介本事务所成立于我国全面恢复律师制度的1985年，是经广东省司法厅批准执业并严格按照国际通行的合伙制形式运行的综合性律师事务所。自成立之日起，以为社会各领域特别是金融领域提供优质全面的服务为目标，逐步树立起“诚信、专业、优质、高效”的法律服务品牌，历经三十年，现已成为广州地区执业时间较长、规模较大的律师所。本事务所长期以来致力于为金融机构提供专业法律服务，至今成功代理了中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司、中国银行股份有限公司、中国农业银行、交通银行股份有限公司、广州市农村信用合作联社、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司、中国长城资产管理公司、广东粤财投资控股有限公司、关闭海南发展银行清算组及其他商业银行等金融机构大量诉讼、执行案件，以及金融领域内的非诉讼业务包括为中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部提供了9亿多元不良资产的尽职调查专项法律服务。在金融法律服务领域积累了丰富的执业经验，拥有一批具有扎实金融法律知识，较强金融法律服务实际操作能力的金融法律服务专业人才。本事务所有完善的管理体系，健全的规章制度，2011年被广东省律师协会评为“20082010年度全省优秀律师事务所”，2012年获广州市律师协会颁发的“2011年度维护社会稳定奖”，并曾获得由广州市律师协会颁发的2004、2005、2008、2009年度“规范管理奖”，2007年被广州市司法局、广州市律师协会评为“广州市规范律师事务所达标单位”、“广州市十佳律师事务所”。,广东法则明律师事务所,卢坚律师简介卢坚，广东法则明律师事务所主任、合伙人律师，1987年毕业于西南政法大学法律系。卢坚律师于1987年至1992年在广东省国家机关工作。1992年开始在广州市经济贸易律师事务所（现名广东法则明律师事务所）执业。1998年至今担任该所主任。1994年取得司法部、中国证监会确认的从事证券法律业务资格。1999年取得注册税务师资格。1999年至2001年参加东北财经大学金融学研究生班学习。卢坚律师曾任广州市律师协会第六、七、届理事会常务理事，第7届纪律委员会主任、基金管理委员会主任、实习管理工作委员会委员；现任广州市律协第8届理事会常务理事、财务监督工作委员会主任、实习管理工作委员会委员。曾任广东省第9届律师协会律师纪律工作委员会副主任。现任广东省第10届律师协会理事、规章制度工作委员会主任。曾被聘为广州市人民政府广州市突发事件应急管理专家、第16届亚运会组委会律师顾问团成员、广州市治水律师顾问团成员。现任广州仲裁委员会仲裁员。曾荣获2008-2010年度广东省优秀律师、2011年司法部党员律师标兵。卢坚律师从事专职律师工作22年，积累了丰富的经验，法学功底扎实，实际操作能力强，在金融、房地产、公司法律业务等方面有丰富的经验和较高的执业水平。,广东法则明律师事务所,银行贷款债权概述近三年广州市法院年受理与银行金融贷款债权有关案件占同一时期受理民商事纠纷案件的比例很大。为此，广州市中级人民法院、广州市越秀区人民法院、广州市天河区人民法院相继成立了金融审判庭，以便统一审理银行金融有关案件。2014年度，广州市中级人民法院审结金融纠纷案件22949件，结案标的184.2亿元。银行贷款债权，是指银行基于与借款人、担保人之间借款合同、担保合同所形成的借款及担保法律关系，而对借款人和担保人所享有的一系列请求权，包括主债权和担保债权。银行金融贷款债权案件的数量持续增长及标的额大幅度上升。同时，该类型案件由原先单一的借款合同纠纷发展成以借款合同纠纷为主、其他各种类型金融案件并举的格局，如银行保理业务、银行承兑业务等。根据不同的划分标准，银行贷款具有各种不同的类型。如：按贷款对象不同，可分为个人贷款、小企业贷款、公司贷款等；按贷款担保条件不同，可分为信用贷款、担保贷款、票据贴现等；其中担保贷款又可为保证贷款、抵押贷款、质押贷款。,广东法则明律师事务所,银行贷款债权案件诉讼实务第一部分立案前的准备第二部分立案第三部分财产保全第四部分举证期限及证据交换第五部分开庭第六部分判决第七部分执行,第一部分立案前的准备,广东法则明律师事务所,一、起草民事起诉状二、准备证据资料三、在起草民事起诉状和准备证据资料过程中应注意的问题,民事诉讼法第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十一条起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。,广东法则明律师事务所,广东法则明律师事务所,民事起诉状由四部分组成：原、被告的基本信息，诉讼请求，事实与理由及确定管辖法院。（一）原、被告的基本信息：原告：中国某某银行广州某支行。地址：广州市吉祥路X号。负责人：李某某，行长。第一被告：广州某某商贸有限公司。地址：广州市海珠区新港西路X号X房。法定代表人：郭某某。（联系电话：138262202xx）第二被告：郭某某，女，汉族，1977年6月xx日出生，身份证号码：511028197706xx572X，身份证地址：广州市天河区天河北路X号X房。（联系电话：139242261xx）第三被告：杨某某，男，汉族，1987年9月xx日出生，身份证号码：510102196709xx7478，身份证地址：广州市天河区天河北路X号X房。（联系电话：139030068xx）第四被告：广东某某化工有限公司。地址：广州市天河区黄埔大道西路76号富力盈隆广场X房。法定代表人：郭某某。（联系电话：139030068xx）第五被告：广东某某化工股份有限公司。地址：四会市大沙镇马房开发区（西南区编号ES1020）。法定代表人：杨某某。（联系电话：139030068xx）,一、起草民事起诉状,广东法则明律师事务所,如何确定被告。在贷款的过程中，有担保人的（包括抵押人、出质人、保证人），担保人应作为共同被告。如上述被告中，第一被告为借款人，第二、第三被告为抵押人，第四、第五被告为保证人。如被告为法人的，需列明其住所地及法定代表人。被告是自然人的，需列明其身份证上所载明的信息。另外，若有法人的实际经营地址或自然人的实际居住地址以及联系方式的，建议列明，以便法院送达。,广东法则明律师事务所,特殊主体的情形：1、借款人是个体工商户的，应以个体工商户营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。最高人民法院关于适用的解释第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。2、借款人是个人独资企业的，应以该企业和投资人为共同被告。最高人民法院关于适用的解释第五十二条民事诉讼法第四十八条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业。个人独资企业法第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。,广东法则明律师事务所,（二）诉讼请求一、判令第一被告即向原告偿还借款本金人民币950万元及该笔借款至清还之日止的欠息（欠息包括利息、罚息和复利，其中宣布借款提前到期之日前按合同约定的利率计算利息，未按时支付的利息按合同约定利率加收50%的利率计收复利，宣布借款提前到期之日后按合同约定利率加收50%的利率计收罚息和复利，暂计至2014年2月7日止为人民币28500元）。上述诉讼请求是要求借款人偿还贷款本金及欠息。,广东法则明律师事务所,实践中，借款人往往会以银行所主张的复利缺乏法律依据而要求法院复利的请求，并且引用民通意见第125条规定“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。中国人民银行规定银行可以计收复利，并且该规定在司法实践中获得支持。在“西藏诺迪康药业股份有限公司与中国农业银行股份有限公司拉萨康昂东路支行金融借款合同纠纷上诉案案号：（2013）民二终字第46号”、“河北源泰矿业有限公司与中国建设银行股份有限公司石家庄金泉支行借款合同上诉案案号：（2009）民二终字第12号”等案件中，最高法院均支持银行对罚息计收复利的主张，并明确表示民通意见第125条不适用金融机构，不应对其做扩大解释。,广东法则明律师事务所,合同法第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发2003251号）第三点关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50-100。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。中国人民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知(2013年7月20日),广东法则明律师事务所,人民币利率管理规定（1997年4月1日实行）第二十五条逾期贷款或者挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率计收复利。广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见（粤高法发200530号）第二十一条借款合同约定计算复息，金融机构请求借款人支付复息的，应予支持，但约定的复息超出中国人民银行规定的部分除外。借款合同没有约定计算复息，金融机构请求借款人支付复息的，不予支持，但借款人明确同意的除外。借款到期后，借款人没有归还应付本金和利息，对逾期本金部分按同期贷款的罚息标准计收逾期罚息；对逾期罚息不再计收复息。,广东法则明律师事务所,二、判令第一被告承担原告为实现本案债权所支出的律师代理费人民币XXXXX元。上述诉讼请求是借款人应向原告支付的其他费用。贷款合同通常约定借款人承担原告为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律律师费、评估费、拍卖费等。并且该费用为原告应已实际支付的费用。,广东法则明律师事务所,三、判决确认原告对第二、第三被告提供的抵押物广州市海珠区革新路天鹅街x号x号x号xx号xx号B1XX、B1XX、B1XX房的房产（房地产权证号分别为：粤房地权证穗字第08200499xx、08200498xx、08200499xx号）享有抵押权，第一被告不清偿第一、第二、第五项债务时，原告有权以依法处分该抵押物所得价款优先受偿。四、判令第二、第三、第四、第五被告对第一被告第一、第二、第五项债务承担连带清偿责任。上述诉讼请求主要是要求担保人履行担保义务。我国担保法规定的担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。而银行贷款过程中通常以保证、抵押和质押的担保方式为主。,广东法则明律师事务所,保证保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保法第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证的方式有一般保证和连带责任保证。担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对比旧的规定：最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第七条保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。,广东法则明律师事务所,保证期间与诉讼时效担保法第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法司法解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,广东法则明律师事务所,抵押抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。物权法第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,广东法则明律师事务所,抵押合同生效和抵押权设立问题案例抵押合同生效物权法第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权设立1、登记设立物权法第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2、签订设立物权法第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,广东法则明律师事务所,最高额抵押权物权法第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。提示：最高额抵押合同，每次发放贷款前应对抵押物权属、查封等状况进行调查，避免发生抵押物被查封还发放贷款的情形发生。,广东法则明律师事务所,质押动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。,广东法则明律师事务所,贷款过程中通常既有物的担保又有人的担保，如何确定先后顺序？1、“物保优于人保”原则担保法第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对担保法司法解释第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。3、总结（1）有约定，从约定；（2）债务人提供物保的情况下，物保优于人保。债权人放弃物保的，保证人在其放弃范围内免除责任；（3）第三人提供物保和人保的情况下，债权人有选择权，不存在物保优于人保的问题。,广东法则明律师事务所,特别程序实现担保物权案件程序民事诉讼法第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。,广东法则明律师事务所,【案情】2011年11月22日，交行江苏分行与南京银硕科技实业有限公司（简称银硕公司）签订借款合同一份，约定：银硕公司向交行江苏分行借款600万元。同时，交行江苏分行与江苏省国信信用担保公司（简称国信担保）签订保证合同一份，约定国信担保为上述借款提供连带保证责任。银硕公司与国信担保签订委托担保合同一份，约定：国信担保公司为上述借款提供担保，银硕公司将朱松年等多名第三人所有的南京市白下区健康路251号3单元911室、白下区致和新村6幢306室、鼓楼区中山北路283号6号楼503室、雨花台区共青团路三村2幢507室等四处房产设为抵押物，向国信担保公司提供反担保。合同签订后，交行江苏分行按约放贷。2012年1月13日，国信担保与朱松年签订抵押合同一份，约定：朱松年将其鼓楼区中山北路283号6号楼503室房产为反担保抵押物，为主合同中的74万元提供担保，并办理了抵押登记，该房产未设定其他在先抵押。因银硕公司未按约还贷，国信担保公司为其代偿贷款本息6211560元。国信担保公司索要代垫款项未果，遂诉至法院，申请拍卖或变卖被申请人朱松年所有房产所得价款优先受偿。,广东法则明律师事务所,【解析】江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为，案涉借款合同、委托担保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房产为反担保抵押物，并办理了登记，担保金额为74万元，且该房产没有设定其他在先抵押。国信担保公司已依约代替银硕公司偿还银行借款，有权就反担保抵押房产优先受偿。2013年3月15日，法院裁定：准予拍卖、变卖被申请人朱松年所有的房产，申请人国信担保公司对所得款项在74万元范围内优先受偿。本裁定为终审裁定。,广东法则明律师事务所,五、判令第一被告承担本案诉讼费用和公告费。诉讼费用交纳办法第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。,广东法则明律师事务所,（三）事实和理由：事实与理由主要分两部分，一是案件客观事实，包括合同签订的时间、合同约定的主要内容（围绕诉讼请求）、合同的履行情况（贷款发放情况、抵押及质押登记情况、被告还款及履行担保义务的情况）、合同权利的行使（解除、宣布提前还款情况）、债权余额等。二是诉讼请求的法律依据。如合同法、物权法、担保法、民事诉讼法以及其他法律规定。,2013年X月X日，原告与第一被告签订一份网贷通循环借款合同编号：360200XX-2013年（XX）字0XXXX号，下称“借款合同”，约定第一被告向原告申请循环借款额度为人民币950万元，该额度使用期限为自本合同生效之日起至2014年4月23日止，第一被告每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准，第一被告通过网上银行自助提取借款，其经由网上银行提交并经原告确认的提款指令视为借据；借款利率确定为提款日与该笔借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率。第一被告提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息；借款自实际提款日起按日计息，按月结息，结息日为每月20日，借款到期，利随本清，如遇中国人民银行调整贷款利率确定办法，则按中国人民银行的有关规定办理，本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%；第一被告或者股东、法定代表人或负责人、合伙人、主要投资者个人或关键管理人员涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的，原告有权宣布本合同和原告与第一被告之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；关联企业中任何一方出现不良信用记录，原告有权宣布对全部企业的融资同时提前到期，并主张原告的债权；第一被告承担原告为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。,广东法则明律师事务所,广东法则明律师事务所,2013年X月X日，原告与第二、第三被告签订一份最高额抵押合同编号：360200XX-2013年（XX）字XXXX号，约定第二、第三被告自愿向原告提供抵押担保，担保的主债权为自2013年X月X日至2018年X月X日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币1364XXXX元的最高余额内，原告依据与第一被告签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），抵押物为第二、第三被告提供的位于广州市海珠区革新路天鹅街X号X号X号X号X号B1XX、B1XX、B1XX房的房产（房地产权证号分别为：粤房地权证穗字第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXXX号）；本合同担保的主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，原告有权自行决定实现担保的顺序，第二、第三被告承诺不因此而提出抗辩。2013年X月X日，三方为上述抵押物办理了房地产他项权证（证号：粤房地他项权证穗字第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号）。,广东法则明律师事务所,2013年X月X日，原告分别与第二、第三、第四、第五被告签订四份最高额保证合同编号分别为：360200XX-2013年（XX）字XXXX号、360200XX-2013年（XX）字XXXX号、360200XX-2013年（XX）字XXXX号、360200XX-2013年（XX）字XXXX号，均约定第二、第三、第四、第五被告分别自愿向原告提供保证担保，担保的主债权均为自2013年X月XX日至2018年X月XX日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币1364XXXXX元的最高余额内，原告依据与第一被告签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，保证方式为连带责任保证，最高额保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），若主合同为借款合同，则保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；本合同担保的主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，原告有权分别要求第二、第三、第四、第五被告先承担保证责任，第二、第三、第四、第五被告承诺不因此而提出抗辩。,广东法则明律师事务所,借款合同签订后，第一被告于2013年X月X日通过网上银行提交提款指令，提款金额分别为人民币450万元、500万元，共人民币950万元，约定还款日均为2014年4月3日，原告确认后于当天将该借款共人民币950万元划入第一被告的指定账户。由于第一被告涉及诉讼，并且其关联方第二被告的重大资产被人民法院另案查封及关联方第四被告在原告处出现不良记录，原告于2014年2月8日向第一被告发出宣布贷款提前到期通知书，宣布借款合同提前到期。但第一被告至今没有清偿借款本息，仍欠借款本金人民币950万元及其欠息（包括利息、罚息、复利，暂计至2014年2月7日共为人民币28500元），第二、第三、第四、第五被告亦未履行担保义务。2014年X月X日，原告与律师事务所签订一份法律服务委托代理合同，约定原告就其与五被告借款合同纠纷一案委托律师事务所提供法律服务，原告已向律师事务所支付律师代理费人民币XXXXX元。为维护原告的合法权益，根据合同法、担保法及民事诉讼法等有关法律规定，特向贵院起诉，请依法判决。,广东法则明律师事务所,（四）确定管辖法院1、地域管辖民事诉讼法第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民事诉讼法第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。民事诉讼法司法解释第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;最高人民法院关于如何确定借款合同履行问题的批复确定贷款方所在为合同履行地。银行金融借款合同一般均有协议管辖，约定由“向贷款方所在地的法院起诉”。因此，该类型案件的管辖法院基本上为贷款方注册地所在的法院。,广东法则明律师事务所,另外，有些银行金融借款合同的约定管辖为”向银行总部所在地的法院起诉“。那么该约定是否符合民事诉讼法第三十四条的规定？北京市高级人民法院2014年11月15日发布的京高法发（2014）449号北京市高级人民法院关于立案工作中适用若干问题的解答第三条“（约定管辖的认定）民事诉讼法第三十四条关于约定管辖规定的与争议有实际联系的地点应如何审查？答：对于“与争议有实际联系的地点”应从严把握。法人分支机构在合同中约定由法人所在地管辖的，应为有效”的规定，分支机构的法人住所地是与争议实际联系的地点,广东法则明律师事务所,2、级别管辖广东省高级人民法院关于试行第一审民商事纠纷案件级别管辖标准的通知（2012）：广州市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为8000万元以下（不含本数）的案件。广州市中级人民法院管辖诉讼标的金额为8000万元以上（含本数）的案件；最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知（法发200810号）：广东省高级人民法院管辖诉讼金额为3亿元以上（含本数）的案件。广东省高级人民法院关于指定广州市天河区等基层人民法院受理一审涉港澳台民商事案件的通知，原先由广州市中级人民法院管辖的第一审涉港澳台民商事案件中属于广州市天河区、越秀区、海珠区、番禺区人民法院辖区内且诉讼标的额在600万元以下的案件，指定由以上四个区人民法院分别受理。其他基层人民法院辖区范围内的案件仍由中级法院受理。,广东法则明律师事务所,二、证据材料（一）主体资料1、原告应提交原告的组织机构代码、营业执照、许可证等复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书等。2、被告为法人的，应提供被告的营业执照、组织机构代码复印件。被告为个人的，应提供被告的身份证复印件；（二）实体材料1、借款合同2、借款凭证（借据）3、保证、抵押或质押等担保合同4、抵押、质押等登记情况5、逾期情况明细（即已还本息的情况及拖欠本息的情况）6、催收函或宣布贷款提前到期通知书以及送达依据7、法律服务委托代理合同及发票。8、其他材料,广东法则明律师事务所,三、在起草民事起诉状和和准备上述证据资料过程中应注意以下几点：（1）审查已签合同是否存在瑕疵？如合同需要手写的地方是否全部填写，是否缺少合同主体的签名盖章、合同主体的签章是否真实、合同等有关资料的数据是否一致？（2）合同期限是否到期？若到期的，应注意诉讼时效，民法通则第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。超过诉讼时效起诉的，将丧失胜诉权。；若未到期的，审查是否有权解除合同或者有权宣布提前到期。（3）在起诉时向法院提交的证据材料，确保在开庭时能有相应的原件对应。如借款合同有A、B、C三份，在起诉时提交A作为证据材料，但在开庭时只有B的原件，这样法院可以对借款合同不予采纳。（4）关于公司为第三者或股东担保问题。公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。一般不提交担保人的股东会或董事会决议。,第二部分立案,广东法则明律师事务所,准备好上述资料后，向法院提起诉讼，提交给法院的民事起诉状和证据实体资料份数要求被告人数加1，证据主体资料1份即可。如如符合起诉条件的，法院将向原告出具预交受理费通知单。原告领取预交受理费通知单后，应及时交纳受理费。诉讼费用交纳办法第二十二条，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。在原告交纳案件受理费后，法院将出具预收受理费票据、案件受理通知书、举证通知书。不按时缴纳案件受理费的后果：当事人如果在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。,第三部分财产保全,广东法则明律师事务所,财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施，包括诉前财产保全和诉讼财产保全。民事诉讼法第一百条对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。,广东法则明律师事务所,一、申请财产保全要提交的材料,1、财产保全申请书；2、担保函；3、申请财产保全的财产线索证明材料。,广东法则明律师事务所,二、可以进行财产保全的对象,根据法律规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：1、被告的银行存款。2、被告的房产，或者拥有使用权的土地。3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。4、被告的车辆。5、被告的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。6、被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。8、其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。,广东法则明律师事务所,三、财产保全要注意的问题,1、必须提供明确的财产线索，如银行账户，有明确的开户行、户名、账号；房地产，有房地产查册登记信息表等相关权利凭证；股权，有公司章程等工商档案资料；机械设备或货物，有明确的合同及发票等。并且仅限于被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施，若申请有错误的，申请人需承担赔偿责任。2、财产保全的财产价值不得超过涉案标的额。若超额查封或冻结的，申请人也需承担赔偿责任。3、给予法院必要人力、物力的配合。,广东法则明律师事务所,4、注意财产保全期限，提早续保。关于适用的解释(法释20155号)第四百八十七条人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。（旧的规定：最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十九条，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。）因此，在法院采取保全措施后，要继续关注保全措施的到期时间。需要继续采取续保措施的，应在期限届满之日三十日前向法院提出书面申请，由法院及时安排续保。,第四部分举证期限及证据交换,广东法则明律师事务所,民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。,广东法则明律师事务所,确定的举证期限具有法律效力，当事人应当遵守，否则将承担不利的后果。因此，原告收到在举证通知书后应注意举证期限，及时提交证据、变更、增加诉讼请求等相关事宜。最高人民法院关于适用的解释第九十九条人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。,广东法则明律师事务所,1、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料（包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等等），当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但有例外，即对方当事人同意质证的除外。2、当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。,广东法则明律师事务所,3、申请鉴定、申请证人出庭、申请法院调查收集证据都要在举证期限内及时书面向法院申请。最高人民法院关于适用的解释第九十四条当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第一百条当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。,第五部分开庭,广东法则明律师事务所,庭前准备1、确认开庭时间，准时参加庭审。原告及委托代理人未准时到庭，法院依法按自动撤诉处理。2、熟悉案情及准备证据材料原件。民事诉讼法第七十条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。3、准备相关法律法规,广东法则明律师事务所,庭审程序1、法官核对当事人身份，交待诉讼权利和法庭纪律。2、法庭调查（1）当事人陈述（2）证据质证：真实性、关联性、合法性。质证时，应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明和辩驳。最高人民法院关于适用的解释第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。（3）法官提问:主要围绕诉讼请求进行提问A合同的签订情况。B合同的履行情况。C具体欠息的金额，包括利息、罚息、复利。D计算罚息和复利的依据。E若合同未到期的，解除合同或宣布合同提前到期的依据。F主张担保债权的依据。G主张律师费、公告费、诉保费等有关费用的依据。针对法官的提问，不仅需要有事实的依据，也需要有法律的依据。,广东法则明律师事务所,质证司法鉴定应注意的问题目前贷款债权诉讼的被告尤其是保证人经常以其签章系伪造主张保证免责。因此，法院通常通过委托司法鉴定来解决签章的真伪问题。对该类型证据的质证，如印章鉴定结论的证明内容只是检材（即银行提供的对方当事人印章）与样品（对方当事人自己提供的印章）中的印章是否一致。检材印章与样品印章不一致，并不能说明检材印章不真实，因为真实的样品并非具有唯一性。对方当事人在不同时期可能使用名称相同式样不同的印章，也可能同一时期使用两枚以上名称相同式样不同的印章，因此，应当通过向行内业务部门，工商、税务等多种途径进一步收集有关证据材料，对检材印章的实际有效使用情况进一步举证。,广东法则明律师事务所,3、法庭辩论4、调解5、最后意见6、宣判，法院宣判一般不当庭进行，而是择期宣判。一审普通程序审理期限为6个月，简易程序审理期限为3个月。特别提示：认真阅读核对笔录，有误及时更正。,第六部分判决,广东法则明律师事务所,一、法院通知宣判，要带齐证件去领判决书。二、拿到判决书最好立即拿出起诉状核对判决书的相关数据，如当事人、案号、地址、身份证号、本金、利息等是否有误，可以及时向法院提出更正错误的信息。三、判决后如不服要及时上诉，自收到判决书之次日起15日内上诉。如果是裁定书则收到裁定书之次日起10日内上诉。四、被告拒绝履行发生法律效力的民事判决、裁定的，原告可向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。,第七部分执行,广东法则明律师事务所,（一）申请执行的所需的材料1.确定判决生效，书面申请法院开生效证明。2.判决书复印件三份。3.申请执行书1份。（写明当事人、申请执行的理由、执行的内容、执行的财产线索等）。4.申请执行人、被申请执行人的主体资料（法人需提交组织机构代码、营业执照、许可证等复印件、法定代表人身份证明书等；自然人须提交身份证复印件）。5.授权委托书1份。6.律师事务所函。,广东法则明律师事务所,（二）注意申请执行的期限民事诉讼法第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。（三）可执行的财产范围可以是被执行人的现金、动产、不动产、存款、收入，也可以是其他财产权，如被执行人的债权、知识产权（专利权、商标权、著作权）、租赁权、股权等。,广东法则明律师事务所,（四）最大限度实现执行财产的价值1.拍卖优先原则及例外对执行财产进行变现时，应当首先选择拍卖方式。当事人双方及有关权利人同意变卖的财产，以及金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。,广东法则明律师事务所,2.拍卖前应先评估（1）对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。（2）评估机构的确定评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。,广东法则明律师事务所,（3）对评估报告的异议权人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。,广东法则明律师事务所,3、拍卖（1）拍卖机构的确定由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。（2）拍卖应确定保留价拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。,广东法则明律师事务所,（3）拍卖应先期公告拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。拍卖公告的