审查、修改合同中应注意的问题

ZHONGHAOLAWFIRM,中豪律师集团,审查、修改合同中应注意的问题李学辉律师中豪律师事务所高级合伙人北京律协合同法专委会秘书长二一一年十月三十日,第一、审查、修改合同的基本要求尽量要求客户提供电子文档，以便修改、存档。通常只能以个人名义采用信（便）函的方式（建议用电邮对客户进行回复）阐述建议内容即可。禁止冠用法律意见书、律师函、法律建议书等明显可能误导客户并增加执业风险的文书格式，除非客户明确要求另行出具上述专业法律文书并支付报酬。,客户提供的合同文件内容极不完整而无法修改的，应与客户沟通后为客户重新提供专业合同文本作为参考。若对审查修改的合同领域不够熟悉，应参考内网或专业网站上类似合同样本，并请教该领域的资深律师，不可敷衍了事。应就修改合同条款的意图、目的及所要避免的法律风险向客户做出提示，其中较为重要的条款应在回函中特别提示。,第二，审查、修改合同的基本规则1、立足点及侧重点：1.1合同的目的性；1.2合同的有效性；1.3合同的平衡性；1.4合同的可操作性；1.5合同结构的合理性；1.6合同的可接受性。,2基本原则：2.1忠实原稿原则；2.2合理审慎原则；2.3独立审查原则；2.4意思自治原则；2.5繁简得当原则；内资企业、政府机构：言简意赅、表述清晰、避免长篇大论；外资客户：内容详尽，描述全面细致，充分考虑交易过程中可能产生的所有法律风险。,第三、审查、修改合同的重点及技巧3.1合同首部的审查要点。合同首部主要由合同名称、合同主体栏、合同描述三个部分组成。3.1.1合同名称是否准确。3.1.2合同主体是否遗漏或适格。（资格、资质或取得行政许可；合法授权）3.1.3引言部分对合同背景的描述。,3.2合同正文的审查要点。3.2.1通用条款。（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。,3.2.2注意不同类型合同的特有条款是否约定齐备。买卖合同：除依照合同法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、运输方式及费用承担、保险等条款。赠与合同：应注意是否为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，以及是否附义务。施工合同的：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。货运合同的：收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。保密条款的约定。,3.2.3合同的生效。应注意修改、审查的合同是否存在以下的4种特殊合同生效条件：（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续方能生效的；（2）附生效条件的；（3）附生效期限的；（4）效力待定的，包括限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同和无权处分人订立的合同。,3.2.4违约责任（包括但不限于）定金：不超主合同标的额的20%第三方担保；违约金：违约金、定金的择一适用（合同法116条）逾期履行的处罚；赔偿损失：违约金不足以弥补实际造成的损失的，损失方有权要求追加赔偿。失效或解除的条件：约定解除权的行使范围及程序切忌使用“任何一方违反本合同约定的，均应承担违约责任”等模糊性条款。,3.2.5不可抗力。（1）合同中是否约定不可抗力条款；（2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；（3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。,3.2.6争议的解决方式。（1）仲裁仲裁机构的选择应当单一，名称应当准确唯一a、力争约定在客户所在地某仲裁机构仲裁；b、可以约定在被申请人所在地某仲裁机构仲裁；c、国际贸易合同可约定在双方认同的第三国仲裁机构仲裁。选择仲裁委员会仲裁样本条款如下：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交XX仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，仲裁适用XX国法律。”,（2）诉讼被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。在选择管辖法院时，尽量选择对己方客户有利的管辖法院进行管辖。,3.2.7涉外合同准据法的确定。3.2.8应当明确约定送达方式、送达标准以及地址变更的处理方式。3.2.9注意合同是否需要公证、审批等程序，如系涉外合同的，应注意是否存在涉外公证或使领馆认证等情形。3.2.10合同设定履约担保的，在合同正文中应当明确约定担保方式及担保权利的实现条款。,3.2.11合同的内容具有下列情形，应当予以客户必要的提示和说明：（1）公司法等法律规定属于股东会、董事会等决议事项，或行政前置审批、备案的。（2）合同是否涉及现行法律法规禁止性规定，或现行法律、法规中尚未有明确规定，而在法理上存在争议，可能影响合同效力或履行的。（3）合同是否涉及较为复杂或重大的交易事项，是否需要进行专门的尽职调查、研讨或论证。（4）其他可能给客户带来重大风险或履约障碍事项。如果说明事项内容较多的，应当拟定风险提示函。,3.3合同尾部的审查要点。合同尾部主要是合同的签署栏。3.4合同附件的审查要点。合同附件是合同的共同组成部分，同样具有法律效力。,4.审查、修改合同的主要格式4.1对客户提供电子文档的修改。4.1.1可直接在客户电子文档上进行修改。4.1.2利用“工具”栏中“修