最高院民四庭-涉外商事海事审判实务问题解答(一)

最高人民法院、第四人民法院涉外商事海事审判实务问题解答(一)(2007-08-26 17:03:15)备注：为加强对全国涉外商事海事审判的指导，统一执法标准，最高人民法院第四民事审判庭在广泛征求意见的基础上，依法并结合审判工作实际，编制了涉外商事海事审判实务问题解答（一），供各级法院在审理案件时参考。现在将宣布这个问题的答案。各地在执行中如有问题或有意见和建议，应及时与最高人民法院第四民事审判庭联系。涉外商事海事审判实务问题解答(一)第一部分涉及外交事务程序部分一.管辖权1、如何理解“与纠纷有实际联系”？答：中华人民共和国民事诉讼法第244条规定，涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择纠纷实际发生地的法院管辖。要理解“与争议有实际联系”，需要全面审查许多因素，如住所、注册地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等。2.如果协议管辖违反了我国法律对不同级别管辖的规定，应当如何处理？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第244条的规定，选择我院管辖的人员不得违反管辖级别和专属管辖的规定。当事人协议选择的法院不符合我国不同级别管辖法律规定的，人民法院应当按照我国不同级别管辖法律的规定处理。有关案件已经有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照管辖级别的规定移送有管辖权的人民法院。3.当事人就同一争议向外国法院提起诉讼，然后又向人民法院提起诉讼的，如何处理？答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，如果一方当事人已向外国法院提起诉讼，另一方当事人已向中国法院提起诉讼，人民法院可以受理。4.如果一方当事人已经就同一争议向外国法院提起诉讼，并在外国法院作出判决后向人民法院提起诉讼，将如何处理？答：如果一方当事人就同一争议向外国法院提起诉讼，并在外国法院作出终审判决后向人民法院提起诉讼，人民法院应根据具体情况处理。当事人申请人民法院承认和执行外国法院判决的，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百一十八条的规定办理；当事人不向人民法院申请承认和执行外国法院判决，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。5.如果双方同意其他国家或地区的法院具有非专属管辖权，人民法院将如何处理？答：如果当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议有非专属管辖权，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院有管辖权，人民法院就可以受理相关案件。6.海外当事人如何就发生在我国境外的商业纠纷向我国法院提起诉讼？答：对于发生在中国境外的商业纠纷，除涉及房地产产权的纠纷外，如果当事人选择通过书面协议向我们的法院提起诉讼，我们的法院将有管辖权。当事人之间没有书面协议的，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，另一方当事人对诉讼作出回应并对实质性问题作出答复，也应视为当事人已经承认人民法院的管辖权。7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？答：中国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在司法实践中，当一方当事人因纠纷向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以中国法院不方便为由，要求中国法院不要行使管辖权。如果人民法院根据中国法律对涉外商事案件有管辖权，但由于双方当事人都是外国当事人，而且案件的主要事实与中国无关，如果人民法院在确定案件事实和适用法律方面有重大困难，需要在外国执行，人民法院不一定需要行使管辖权，但可以适用“不方便法院原则”放弃行使管辖权。8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，由于追加当事人而使案件具有涉外因素，如何处理？答：在审理国内民商事案件过程中，人民法院增加了当事人，导致案件具有涉外因素。这是一起涉外民商事案件。按照集中管辖的规定，有关人民法院应当按照最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定的规定，将案件移送有管辖权的人民法院。二。诉讼的参与者9.各方是否应提供海外各方存在和居住的明确证据？如果当事人拒绝提供，将如何处理？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第110条第1款第(1)项的规定，投诉应说明以下事项：当事人的姓名、性别、年龄、国籍、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称和住所，法定代表人的姓名和职务。因此，原告为境外当事人的，应当按照上述规定提供原告、被告的基本情况和主体存在的证明，拒不提供的，不予受理。被告是境外当事人的，人民法院受理原告的诉讼后，应当依法送达起诉状副本。同时，应当要求被告提供主体存在的基本情况和证明。拒不执行的，不影响人民法院对案件的审理。10.如何确定境外当事人出具的委托书的效力？答：人民法院应根据不同当事人的具体情况，审查境外当事人出具的委托书。对于自然人，应由其本人或其法定监护人出具委托书；法人应当由其法定代表人或者有权出具委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由负责人签发。上述当事人出具的授权委托书应当办理公证和认证手续，否则不具有法律效力。11.如何处理未经公证或认证的法定代表人代理资格？答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应当要求其提供经过公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。人民法院不得允许不履行公证鉴定程序的诉讼代理人出庭代理诉讼。12.外国律师和港澳台律师能否在中国代表外国商业诉讼？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织需要委托律师代表他们在人民法院起诉和应诉的，必须委托我们的律师。在内地代表涉外商事诉讼的港、澳、台律师也应这样做，但一些已取得内地执业资格的港、澳、台律师除外。13.外国驻华大使馆和领事馆的官员可以在中国代表诉讼吗？答：受本国公民或企业委托，外国驻华使领馆可以作为其个人代表参加相关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免。14.怎么答：举证责任是指当事人提供证据证明其主张的责任，这是一个程序性问题。虽然涉外商事纠纷案件的当事人对合同中的准据法有约定，但举证责任及其后果应受法院地法管辖，而不是当事人约定的合同准据法。16.海外形成的证据需要经过公证、认证或其他认证程序吗？答：根据最高人民法院法释200133关于民事诉讼证据的若干规定号第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在我国境外形成的。证据应当由证据所在国的公证机关认证，并由证据所在国的中国使领馆认证，或者应当经过我国与证据所在国缔结的有关条约规定的认证程序。但是，如果东道国与中国没有外交关系，证据应由与中国有外交关系的第三国的大使馆或领事馆进行认证，然后移交给中国驻第三国的大使馆或领事馆进行认证。但国际流通的商业汇票、中国驻外使领馆获得的证据材料、通过双边司法协助协议或外交渠道获得的证据材料以及当事人无异议的证据材料，不需要办理公证、认证或其他证明手续。17、对于一审已经办理了公证、认证或其他证明程序的证据材料，是否仍需在二审期间办理？答：对于一审经过公证、认证或其他认证程序的证据材料，一般不需要在二审期间办理公证、认证或其他认证程序，除非二审期间情况发生变化。18.人民法院如何认定经过公证、认证或者其他认证程序的境外证据？答：人民法院在审理涉外商事案件时，对当事人提供的境外证据，即使已经经过公证、认证或者其他证明程序，也应当进行质证，以确定相关证据材料的证明力。19.如何处理在香港和澳门形成的证据？答：根据最高人民法院法释200133关于民事诉讼证据的若干规定号第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港和澳门形成的，应履行相关证明程序。具体方法如下：香港当事人从内地以外地区发送或委托在内地无住所的相关诉讼材料，应经我国司法部委托的香港律师公证，并加盖中国法律服务(香港)有限公司转送专用章无内地住所的澳门当事人从内地以外寄交或委托的相关诉讼材料，应由我国司法部派驻澳门的中国公证员进行公证，同时加盖中国法律服务(澳门)有限公司转送专用章20.人民法院能否直接采纳外国法院判决认定的事实？答：对于外国法院在民商事判决中认定的事实，人民法院不应直接采纳外国法院在判决中认定的事实，除非相关判决已经得到人民法院的承认或当事人的承认。21.双方提供的所有外语材料必须附有中文译文吗？答：根据中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，当事人应向人民法院提供外国书证或外国解释性材料，并提供中文译文。因此，当事人为诉讼目的提供的所有外文资料都需要附有中文译文。人民法院不得使用未附有中文译本的外文资料作为证据。四.交付22、人民法院在审理涉外商事案件时能否使用传真或电子服务？答：中国民事诉讼法没有规定传真服务答：截至2003年底，已批准或加入海牙送达公约(简称关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约)的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克共和国、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜和巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷24.海牙送达公约如何送达国外商业诉讼文件？答：根据1992年3月4日最高法院、外交部和司法部的要求，如果中国法院要求公约成员国向其公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事诉讼文书，有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和送达有关高级人民法院的诉讼文书送交最高人民法院，由最高人民法院送交该国指定的中央机关。必要时，最高人民法院也可以将其发送给我国驻该国大使馆，以便移交给该国指定的中央机关。因此，向成员国公民或第三国公民或无国籍人送达诉讼文件的方式如下：相关中央法院高等法院最高法院司法部成员国指定的中央机关；或者相关的中央法院高等法院最高法院我们在相关成员国的大使馆成员国指定的中央机关。如果我国法院向居住在公约成员国的中国公民送达民事或商业诉讼文件，他们可以委托我国驻该国的大使馆和领事馆代为送达。委托书和诉讼文书由有关中级人民法院或专门人民法院送交有关高级人民法院移送最高人民法院，由最高人民法院直接或通过司法部送交中国驻该国使领馆送达当事人。服务证书应按原路线退回有关法院。因此，在成员国向我国公民送达诉讼文书的方式有：相关中央法院高等法院最高法院司法部我国驻成员国使领馆；或者中央法院高等法院最高法院我们在成员国的大使馆和领事馆。25.诉讼文书的送达能否减少中间环节，并由相关的中级法院直接传送至最高法院？答：在目前情况下，还是应该一步一步来。为了提高服务效率，相关法院之间需要密切合作。一方面，相关中级法院应当严格按照规定提交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确无误；另一方面，相关高等法院在收到中级法院提交的诉讼文件后，应立即将其转交最高法院。26.中国与哪些国家签署了民商事司法协助协议？答：截至2003年底，中国已与法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝和立陶宛缔结了民商事司法协助条约或协定。27.外交服务的先决条件是什么？怎么做？答：如果受送达人所在国没有与中国签订司法协助条约或协议，也不是海牙送达公约的成员国，人民法院可以通过外交途径送达相关诉讼文书。根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合发布的关于执行关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约有关程序的通知号规定，一般做法是由外交部领事司经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后转发。28.你是否需要当事人的特别授权才能为诉讼服务答：根据海牙送达公约条第二百四十七条第一款第四项的规定，人民法院可以向受送达人委托的法定代理人送达在我国境内没有住所的诉讼文书，受送达人有权代为接受送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务。因此，只要当事人在委托书中没有明确表示诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。29.关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知年人民法院向境外当事人驻华代表机构送达诉讼文书是否违反中华人民共和