企业应对《劳动合同法》实务操作辅导讲座.ppt

企业应对劳动合同法实务操作辅导讲座,主讲：浙江六和律师事务所王旭东律师,大纲,劳动合同法的新规定、新变化企业规章制度的法律风险控制企业招聘管理及订立劳动合同风险防范试用期风险防范劳动合同内容风险控制无固定期限劳动合同的风险规避培训服务期约定风险防范,大纲,保密协议和竞业限制风险防范劳动合同履行和变更中的风险防范劳动合同解除的风险防范经济补偿金解雇员工法律实务操作非标准用工（劳务派遣、非全日制用工）劳动合同法过渡性条款解读,规章制度制定的法律风险控制,（一）条文索引：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,规章制度制定的法律风险控制,（二）风险分析1、适用未经民主程序制度的规章制度；（案例）2、适用未履行公示告知程序的规章制度；（案例）3、适用内容不合法的规章制度；（案例）4、规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可解除劳动合同，并要求赔偿损失；（举例）5、对劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职等情形未细化。,规章制度制定的法律风险控制,（三）应对策略1、未履行过民主制订程序的旧规章制度重新履行民主程序：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定（保留讨论记录、职工方案、意见）。2、积极组建工会，可由单位职工兼职，发挥工会的积极作用。建立职工代表大会制度，建立职代表接受的制度要求职代会出具证明。3、利用立法上仅规定讨论程序，并未强制要求讨论通过的规定，在法律允许范围内作出有利于单位的制度安排。4、细化规章的内容：如严重违纪行为细化标准、试用期不符合条件、严重失职情形、给单位造成重大损失的金额等。5、聘请专业法律人士审核规章制度，确保内容合法不得规定限制女职工生育、结婚、违反平等权等与法律规定违背的内容。有关劳动基准、劳动保护、劳动条件、劳动报酬等规定不得低于法定最低标准。在制订处罚条例时必须与法律、法规规定的惩罚条款相符，不能任意加重。注意内容的合理、公平和公正，不能畸重。,规章制度制定的法律风险控制,（三）应对策略6、有效公示告知劳动合同约定法：下列规章制度作为本劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方认可并知悉相关内容；下列规章制度，甲方已经向乙方进行公示，乙方同意并自觉遵守之；员工手册发放法（要有员工签字领取记录时间）；会议宣传签到法（记录会议纪要，纪要主要内容名括时间，地点，与会人员，会议内容，与会人员签到）；入职考试法（附标准答案）；传阅（签字法）；入职声明法；电子OA办公系统公示告知（注意保存系统原始签收记录）；公告栏、宣传栏等（不推荐）。,企业招聘管理及订立劳动合同风险防范,（一）条文索引：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。,企业招聘管理及订立劳动合同风险防范,（二）风险分析1、“录用条件”不明确；（案例）2、“录用条件”举证不能；3、“录用条件”存在就业歧视；（案例）4、劳动者身份、学历、资格、工作经历不真实；5、招用与其他企业签订有未到期劳动合同的员工；（案例）6、招用童工；（案例）7、招用“病号”；8、招用与其他单位存在竞业限制协议的员工；（案例）9、签订合同时未履行告知义务；10、收取押金、扣押证件、要求劳动者担保；11、未及时订立劳动合同（包括未及时续签）；12、试用期后再签订正式劳动合同；13、条款无效风险。,企业招聘管理及订立劳动合同风险防范,（三）应对策略1、明确岗位要求，固定衡量符合岗位要求的标准；2、在招聘广告中规定招聘录用条件并保留原件，或在招聘时向劳动者明示更加详细的录用条件，并要求其签字；3、避免设置可能会涉及就业歧视的录用条件，在内部审核时自身把握即可；4、谨慎使用录用通知书；5、对应聘人员资历进行审查，重要岗位人员可聘请有关专业人员调查，要求劳动者填写入职人员个人基本信息登记表；6、要求劳动者提供与前单位的解除劳动关系证明（保留原件），如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。失业人员要求提供失业证；7、对劳动者身体健康情况进行审查；8、对就业年龄情况进行审查，要求提供身份证复印件签字；9、招用境外人员查看其是否有就业证；10、向劳动者原单位了解是否存在竞业限制；,企业招聘管理及订立劳动合同风险防范,（三）应对策略11、树立先签合同再用工的观念，调整招聘流程，必须”先签约，后报到”；最迟在用工后1个月内签订合同；12、改变“临时工”不用签合同的错误观念，临时用工尽量使用小时工、兼职人员、学生、退休人员；13、建立合同到期预警机制，合同到期后应及时续签，否则视为未签订合同；可约定：合同到期时，除非一方书面通知对方终止本合同，则本合同自动顺延N个月或N年；14、劳动者签收合同应保留相关证据，否则将被视为未签订；15、避免在订立合同时收取押金等；劳动关系建立后根据单位经营管理实际需要，职工自愿缴纳”风险抵押金“是可以的；企业不能采取违法行为留人，须要通过：企业规章制度+良好的薪酬体制，留用优秀人才。16、在订立合同时履行告知义务，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他有关情况，自愿签订本合同。17、需明确“不得结婚、生育等违反法律规定的条款无效，即使合同约定出现该情形单位可解除合同，也不能因此作出解除合同的处理。,试用期风险防范,（一）条文索引：第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期风险防范,（一）条文索引：第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,试用期风险防范,（二）风险分析1、劳动合同仅约定试用期的，即约定试用合格的再签订正式劳动合同；(案例）2、试用期期限违反上限；（举例）3、试用期工资过低，不符合法律规定；4、换岗时重复约定试用期；5、试用期解除合同未能证明不符合录用条件；6、试用期满后以不符合录用条件为由解除合同；7、混淆试用期、见习期、学徒期；8、口头约定试用期；（案例）9、试用期内未缴纳社会保险费；,试用期风险防范,（三）应对策略1、试用期必须包括在劳动合同中，不单独约定试用期；2、按照法规规定试用期上限约定试用期；3、试用期工资符合法律规定：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三者取高者；4、换岗、续签时不约定试用期；5、及时收集、固定劳动者不符合录用条件的证据；6、试用期内不符合录用条件解除劳动合同的，必须在试用期内向劳动者通知；7、不能以见习期、学徒期代替试用期，超过法律规定的试用期期限；8、改变传统做法，明确试用期也必须签订书面劳动合同；9、明确试用期内也必须缴纳社会保险费。,劳动合同内容风险控制,（一）条文索引：第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,劳动合同内容风险控制,（二）风险分析：1、内容缺少必备条款；2、劳动合同期限长短不合理；3、工作内容、职责不明确；4、岗位变动条件未约定，违法约定“企业可以随时调整岗位”，未约定岗变薪变；5、工作地点变动条件未约定；6、劳动报酬约定不明，如“工资按企业标准执行”，工资结构单一；7、社会保险约定不缴纳，每月支付员工相应补贴；8、未充分利用补充约定条款；9、违法约定违约金无效；,劳动合同内容风险控制,（三）风险应对：1、采用官方范本，在此基础上结合企业实际情况予以增加或修改；2、对原劳动合同的内容合法性进行审查，有关“企业可以单方调整工资”、“随时调整工作岗位”的内容，将被视为免除用人单位责任条款，不具有法律效力。3、结合劳动者的年龄、专业技能、性别、身体要素，确定符合企业自身生产经营需要的合同期限；4、明确劳动者从事的岗位、工作性质、工作范围、生产任务所要达到的效果、质量指标等，为日后解除不胜任工作的劳动者创造条件；5、设置岗位期限，明确岗位调整机制，对调岗调薪进行明确约定；6、约定不止一处的工作地点，明确地点变动的条件；7、增大工资中与业绩考核相关部分的比例；8、充分利用试用期条款、培训条款、保守秘密及竞业限制条款、离职交接条款、损害赔偿条款、补充保险和福利手段；9、补充“义务告知条款”、“文书送达条款”、“合同附件条款”。,无固定期限劳动合同的风险规避,（一）条文索引：第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,无固定期限劳动合同的风险规避,（二）风险分析1、在劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，企业未取得劳动者要求订立固定期限劳动合同的书面证据；2、与劳动者未订立书面劳动合同满一年；3、在集团子公司或相关联公司间流动不中断“连续”工龄；4、与劳动者解除原劳动合同支付经济补偿金，重新签订新劳动合同不中断“连续”工龄。5、单独约定试用期导致连续订立二次固定期限劳动合同；6、雇用“临时工”等仍习惯于不订书面劳动合同；,无固定期限劳动合同的风险规避,（三）应对策略1、让劳动者书面提出要求订立固定期限劳动合同，以免事后举证不能；2、对于劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的次数起算从2008年1月1日之后续订开始计算，企业对于近期即将到期的劳动合同，可采取变更劳动合同期限的办法，使续订的时间后延；（有一定风险）3、第一次劳动合同期限快到期时，利用约定服务期的方式延长劳动合同期限；4、合理设计企业不同岗位劳动合同的期限，重要员工建议给于较长的合同期限；对于部分阶段性工作，可以考虑订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。5、对于无固定期限劳动合同，并非过去的“铁饭碗”，与固定期限劳动合同相比唯一区别是合同终期不明，其他与固定期限劳动合同无二样，符合法定情形（第36条、第39条）照样可以解除其劳动合同。6、对于工龄快满10年的劳动者，可采取劳动派遣等形式做到用工不用人；7、全面核实未签订劳动合同的劳动者，预防满1年仍未签订劳动合同；8、对”临时工“等任何用工形式均做到先签约后用工；9、建立完固定期限劳动合同管理机制，对于无固定期限劳动合同的文本，企业应当考虑其长期使用的特点，进行特别设计。对于订立无固定期限劳动合同的劳动者和岗位，加强绩效管理，细化岗位责任，设计操作性较强的考核标准。10、完善企业规章制度，特别是明确劳动者严重违反规章制度和工作不能胜任的情形，以便企业能依法解除无固定期限的劳动者。,培训服务期约定风险防范,（一）条文索引：第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,培训服务期约定风险防范,（二）风险分析1、培训费用举证不能，费用构成不明确；2、混淆专业技术培训和安全教育培训、上岗、转岗等培训；3、参加专业技术培训未约定服务期的，企业仍然无法主张违约金；4、为劳动者提供住房、汽车、户口迁移等约定服务期无效；5、试用期内进行专业技术培训并约定服务期无效；（案例）6、未充分理解培训服务期对劳动者离职制约的局限性。（举例）,培训服务期约定风险防范,（三）应对策略1、注意留存培训费用的相关支持凭证，对发票、收据等进行规范管理，标注清楚；要求劳动者提交培训总结；2、明确约定培训费用构成，如交通费、住所费、伙食费、教材费等；3、对于单位提供其他房子、汽车等特殊待遇的，变通约定方式，如采用租赁形式，服务期满的，可免除劳动者租金；4、试用期内不进行专业技术培训；5、培训费用过少，对劳动者离职无约束作用；6、采取新的吸引人才和留住人才的做法，改用年金、补充保险、期权吸引员工，使员工服务期满才可以获得该项福利；,保密协议和竞业限制风险防范,（一）条文索引：第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,保密协议和竞业限制风险防范,（二）风险分析1、商业秘密范围不明；2、未采取有效的保密措施；3、“脱密期”约定已无效，面临单方调岗风险；4、劳动者违反保密协议约定违约金，造成企业损失的计算方式不明；5、支付保密费并不能限制劳动者择业；（案例）6、竞业限制协议无效；（范围、地区、期限、金额）7、竞业限制补偿金未按法律规定发放；（提前发放、未按月发放、未发放）8、劳动者因企业违法而解除合同可不遵守竞业限制协议；,保密协议和竞业限制风险防范,（三）应对策略1、明确约定商业秘密范围：该信息不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、权利人对该信息采取了保密措施。主要包括：技术信息，具体包括但不限于以下信息：；经营信息，具体包括但不限于以下信息：。2、采取有效的保密措施；3、停止使用“脱密期”约定；4、主要针对公司的6类关键岗位员工（1）高层管理者；（2）技术研发人员；（3）高级营销人员；（4）重要管理岗位人员，如HR、财物管理、法务管理人员；（5）秘书人员；（6）重要信息员。5、明确劳动者违反保密协议的赔偿金额计算方式，如技术研发费用、采取保密措施费用、可得利益；6、确定合法、明确的竞业限制范围、区域、期限、金额：范围根据企业自身情况确定，要明确；区域要结合企业业务范围；期限不超过2年，超过部分无效；补偿金根据浙江省技术秘密保护条例规定，年补偿费不低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1/2；7、补偿金在劳动者离职后按月发放，在法律未明确在当月何时发放的情况下，可约定在月底发放，要求劳动者提供账户，以免发放不能；,劳动合同履行与变更中的风险防范,（一）条文索引：第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,劳动合同履行与变更中的风险防范,（二）风险分析1、未按月支付工资；2、支付加班费计算错误，加班费未按月支付；3、在制度未明确规定的情况下对离职员工不发放年终奖；4、因劳动者本人原因造成企业损失扣除工资金额超过法律规定；5、未按法律规定底限支付病假工资；6、收到支付令时处理不当；7、无法定情形企业单方变更劳动合同内容；8、证据不足、未符合约定条件情况下对劳动者调岗、调薪；9、强令劳动者冒险作业；10、采用计件工资制度时定额过高，被认定为变相强迫劳动者加班。,劳动合同履行与变更中的风险防范,（三）应对策略1、按月足额支付工资，不拖欠；2、依法计算加班费，员工的正常日工资基本工资21.75天，小时工资基本工资174小时；要求劳动者在领取时签署“计算无误”确认；按月支付；3、每周工作6天的单位，能安排补休的尽量安排补休，不能安排补休的，可考虑调整每日作息时间，作息之外的时间不做强制性到岗要求，按劳动者自愿加班操作；4、离职员工不支付年终奖必须在制度中或合同中明确；5、依法支付病假工资，并不得低于最低工资的80%；规范请假程序。6、对支付令不能采取置之不理的形式，应当在收到支付令之日起十五日内向法院提交书面异议，异议理由不能是公司经济困难或要求分期支付等，而应对对支付的金额或支付的理由提出书面异议；7、在企业的规章制度中明确调职、调岗、调薪的具体条件和情况；8、做好绩效考核工作，注意收集证据；9、无法定情形时，变更劳动合同内容应采用书面形式，与劳动者协商一致；10、计件工资劳动定额要确保大部分劳动者在正常工作时间能完成，保留与职工讨论、同意记录。,劳动合同解除的风险防范,一、协商解除二、劳动者预告性解除三、用人单位过错解除四、劳动者过错解除五、单位提前预告性解除（多支付一个月工资即时解除）六、规模性裁员解除,劳动合同解除的风险防范,一、协商解除条文索引：第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。风险分析：如果用人单位提出解除请求，即使是协商解除的也须支付经济补偿金。应对策略：协商解除时尽量以和为贵让员工主动提出辞职申请，一来可以给员工台阶下，体面离开公司，减少对立面，同时也可以减少员工劳动合同解除、终止对企业士气的影响，同时可以免除支付经济补偿金的风险。（案例）,劳动合同解除的风险防范,二、劳动者预告性解除法条索引：第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。风险分析：劳动合同法赋予劳动者解除合同宽松的环境，不管劳动合同期限是多长，只要提前预告（30天、试用期3天）即可解除，除培训服务期、竞业限制外企业不能向其主张违约金。应对策略：1、企业应当合理利用第九十条赔偿条款应对劳动者预告性解除，对员工未提前通知解除的，给单位造成货款未回收、业务洽淡崩溃、空岗生产损失等事项，以规章制度的形式明确赔偿范围，并作好损失证据的收集工作。同时用人单位还可要求劳动者赔偿招收录所支付的费用、培训费用，故单位也要做好该费用的证据保持工作。2、劳动者在试用期内预告性解除合同，用人单位不得要求其承担培训费用、招录费用，故用人单位在试用期应慎重对劳动者培训投入。,劳动合同解除的风险防范,三、用人单位过错解除法条索引：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,劳动合同解除的风险防范,三、用人单位过错解除风险分析：1、以工作不胜任、犯错误、反省等为由强行给员工放假，将视为未按劳动合同约定提供劳动条件；2、未严格按约定时间发放工资、未足额发放工资，加班费未按月、足额发放；3、依不合法有效的制度减发工资、罚款；超过法律规定20%底限；4、只参加部分险种，未及时、足额缴纳社保费用；5、规制制度未及时修订，程序和内容不合法；6、以欺诈、胁迫或乘人之危订立、变更劳动合同；7、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，强令冒险作业；,劳动合同解除的风险防范,三、用人单位过错解除应对策略：1、避免在规制制度中规定反省、放假、待岗等不提供劳动条件的处罚形式；2、工资发放规定在几号之前发放，避免规定具体几号发放；3、加班费属工资范畴，应当按月及时、足额发放，可在发放前让员工签字确认金额；4、依规制制度的规定减发工资、罚款等，必须确保该制度必须合法有效、减发和罚款事实证据确凿，且减发、罚款金额不得超过员工当月工资的20%（可在下月继续扣）；在工资单上列明减发、罚款金额，在员工签字栏注明：请核对无误；如工资采用直接打入员工帐号的形式，则减发、罚款金额让员工事前签字确认；5、按照劳动者的工资水平及时、足额参加法定社会保险；劳动者月工资收入超过所在市上年度职工月平均工资300%的，最高只按300%缴纳，劳动者月平均工资收入低于所在市职工月平均60%的，按60%缴纳；6、在劳动合同法背景下，应当聘请专业人士全面修订企业规章制度，并履行民主程序，使规章制度合法有效；7、招用工不能有欺诈、胁迫等行为；8、企业提供专业技术培训的员工务必要依法缴纳保险。,劳动合同解除的风险防范,四、劳动者过错解除法条索引：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,劳动合同解除的风险防范,四、劳动者过错解除风险分析：1、证据不足的情况下仓促依据第三十九条规定解除劳动合同；2、依据不合法的规章制度错误地解除劳动合同；,劳动合同解除的风险防范,应对策略1、试用期内解除劳动合同的也必须证据充分，改变试用期可以随时让劳动者走人的传统观念；2、对于第三十九条（二）、（三）项企业应对何为“严重”通过规章制度进行量化，同时应注意合理性；（案例）3、发现劳动者存在双重劳动关系的，应当第一次发现时作好谈话记录工作并要求劳动者签字，告知单位不允许员工兼职的态度；4、劳动者被人民检察院“免予起诉”、“免予刑事处分”的，用人单位可解除劳动；劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能解除劳动合同；5、劳动者被劳动教养的，用人单位可解除劳动合同；（有争议）6、保存劳动者求职信等能证明劳动者身份、经历的文书，当出现与事实不符时可以欺诈为由与劳动者解除劳动合同；7、对规章制度中涉及解除劳动合同的条款必须请专业人士审查其合法性。8、用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由告知工会，预防程序违法，造成解除行为瑕疵。具体方式可以通过解除劳动合同证明抄送工会等形式实施。,劳动合同解除的风险防范,五、单位提前预告性解除（多支付一个月工资即时解除）法条索引：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,劳动合同解除的风险防范,五、单位提前预告性解除（多支付一个月工资即时解除）风险分析：1、证据不足的情况下依据第四十条（一）、（二)解除劳动合同；2、未另行安排工作、培训或调整岗位直接解除合同；3、沿袭传统的“末位淘汰”制度；4、未正确理解“客观情况发送重大变化”含义；5、适用本条时未排除第四十二条规定的解雇保护人群。,劳动合同解除的风险防范,五、单位提前预告性解除（多支付一个月工资即时解除）应对策略：1、企业须保留提前30日通知的相关证据。对于劳动者不肯在通知上签字的，可以通过邮寄、公示、谈话录音等形式。2、正确计算医疗期，以防医疗期未满安排其他工作。医疗期期限请点击3、对于员工不能胜任工作调岗后解除的。须证明胜任原工作的岗位业绩考核标准和转岗后的岗位业绩考核标准，和劳动者不能胜任的事实。业绩考核标准交劳动者确认或签订劳动合同时同时签署岗位职责书。考核过程书面化、证据化。事实调查和性质认定环节拆分。4、客观情况发生重大变化，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。经协商无法达成变更。并且须保留经与劳动者协商的证据。5、停止使用“末位淘汰”制度（可在劳动合同中约定末位待岗、换岗机制）；6、适用本条解除时排除本法第42条有关解雇保护的人群（职业病脱岗体检、疑似病人诊断观察期间、6级以上工伤职工、医疗期未满职工，三期女职工、连续工龄15年退休不足5年）。,劳动合同解除的风险防范,六、规模性裁员解除法条索引：第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,劳动合同解除的风险防范,六、规模性裁员解除风险分析：1、不符合规模性裁员条件；2、裁减特殊人员；3、程序不合法；4、未排除劳动合同法第四十二条受保护人员；,劳动合同解除的风险防范,六、规模性裁员解除应对策略：1、依裁员法定许可范围：重整：根据企业破产法法院裁定进行重整期间。生产经营发生严重困难：劳动部建议各地的制定困难企业标准。转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍有人员富余需要裁减人员的。客观经济情况变化，法律未作明确规定，对于人员达不到20人或10%的，按第40条规定处理。2、裁员限制范围：劳动合同法充分考虑裁员企业的社会责任。对部分特殊人员（较长期限劳动合同、无固定期限劳动合同、有扶养义务的零就业家庭成员）进行裁员限制。3、依法支付经济补偿金。4、程序合法：提前30日向工会或全体职工说明情况听取工会或职工意见方案报劳动行政部门依法进行裁员支付经济补偿5、本法第42条有关解雇保护的人群（职业病脱岗体检、疑似病人诊断观察期间、6级以上工伤职工、医疗期未满职工，三期女职工、连续工龄15年退休不足5年）。,经济补偿金,（一）法条索引：第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,图解经济补偿金,经济补偿金,（二）应对策略1、企业应当按规定解除终止劳动合同，首选是按39条规定解除，不须承担经济补偿金；其次是按第36、40、41条的规定支付经济补偿的方式解除劳动合同。2、企业要利用好39条的，须做好内部规章制度建设，明确严重违反规章制度、严重损害单位利益的情形。3、关于劳动合同法溯及办问题（以08年为时间点，前后相加合并计算）4、劳动合同到期终止，原则上也需要支付经济补偿金（劳动合同到期除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形以外）。基于该情形年限从2008年1月1日开始计算。实施前的经济补偿按：劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳部发1994481号及地方性法规执行；1986年国务院颁布的国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定，国有企业职工劳动合同期满后与企业终止劳动关系的本企业工作年限，每满一年发给相当于本人“标准工资”一个月的生活补助费，最多不超过十二个月。该条例已于2001年10月6日废止。对于此前招用的员工，2008年1月1日之后劳动合同到期终止的，仍需按原规定支付生活补助费。浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例于2001年9月3日废止，对在废止前录用的职工，2008年1月1日之后劳动合同期满后终止劳动关系时，按职工在条例废止前的本企业工作年限，每满一年发给相当于本人一个月实得工资的生活补助费，以条例废止前职工最后三个月平均实得工资为计发基数。,解雇员工法律实务操作,（一）法条索引：第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第八十四条用人单位反本法违规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。,解雇员工法律实务操作,（二）风险分析：1、违法解雇；（事实证据不足，法律依据不足，程序违法）2、按自动离职处理时未送达劳动关系解除通知；3、不出具、未及时出具解除或终止劳动关系证明（或未留下签收凭据）；4、不办理档案调转、扣押物品等；5、追索劳动者违约金、赔偿金超过法律规定60日时效；,解雇员工法律实务操作,（三）应对策略：1、出具解除或终止劳动关系证明前全面审核合法性；2、及时出具解除终止劳动合同证明，证明中对于离职的情形应当写明确，并保留员工签收凭证，对拒绝签收的及时公证送达或EMS送达；3、职工辞职解除，保存辞职申请书原件；4、及时办理社保、档案转移手续；5、自动离职员工及时送达劳动关系解除通知；6、在法律规定时效内及时追索违约金、赔偿金；7、在劳动合同中明确离职交接具体事项；8、有关证件、手册、业务名单、名片、公章、介绍信及时收回处理，并通知日常经常往来的供应商、采购商等客户单位；9、建立长期劳动合同保管制度，保存不少于二年。,非标准用工,一、劳务派遣二、非全日制用工,劳务派遣,（一）条文索引：第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,劳务派遣,（二）应对策略：劳务派遣不应成为企业用工首选，业务外包比劳务派遣更具风险低的优势；选择资质合法的派遣公司（注册资本不少于50万）、选择处理劳动法律问题有经验、服务能力强的派遣公司；派遣人员不得再转派遣；派遣公司与劳动者的劳动合同备案；明确派遣公司不得拖欠、克扣派遣员工工资及违约责任，定期跟踪派遣公司对派遣员工的工资发放、社保缴纳情况；明确派遣员工在哪些情形下可以退回派遣公司及退工方式；用人单位不得自设劳务派遣机构进行派遣，但法律并不禁止关联公司的劳动力借用行为；劳务派遣时整个部门全部员工整体采用，以避免同工同酬争议；劳务派遣可考虑在以下情形时优先使用：连续工龄将满十年员工、劳动合同法实施后与员工第二次签订劳动合同时、需要相互了解的新进员工；,非全日制用工,（一）法条索引：第六十八条非全曰制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每曰工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条非全曰制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全曰制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条非全曰制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条非全曰制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条非全曰制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全曰制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五曰。,非全日制用工,（二）风险应对：新的用工形式供企业选用，书面协议是避免发生风险的最佳途径；不低于最低小时工资规定；非全日制用工优势：不用缴纳社会保险（工伤保险除外）；解除合同非常便利且无须支付经济补偿。主要适用于：清洁、材料送发等日工作时长较短的岗位。,非全日制用工,劳动合同法过渡性条款解读,第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；（举例）本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。（举例）本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。（举例）本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。（举例）,谢谢大家！MBmail:wxd0571联系地址：杭州市求是路8号公元大厦北楼20层网站：杭州劳动律师网（）传真1,义务告知条款：乙方确认，甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生成状况、劳动报酬、以及乙方要求了解的其他情况；文书送达条款：乙方确认，甲方有关文书在无法直接送达给乙方的情况下，乙方在本合同中填写的住址为甲方邮寄送达地址，甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为送达；合同附件条款：甲方依法制度的规章制度（包括员工手册）作为本合同附件一并执行，乙方确认已充分阅读甲方规章制度并愿意遵照执行；,2,最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十一条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。,3就业促进法公平就业规定,第二十六条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者