证券法讲义2014

第一章 证券法概述第一节 证券与证券市场 （三）什么是投资依靠别人的努力而获利；当期投入一定数额的资金或财产而期待在未来获得回报；“为了获得利益或避免损失或风险管理，有可能损失本金或者损失超过本金或者承担追加支付义务，并在现在或者将来的特定时期，约定转移金钱等，从此所获得的权利。”（韩国资本市场统合法及资本市场统合法运动）3、 我国证券法对证券的规定 证券法第二条 在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其它证券的发行和交易,适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其它法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法；其它法律、行政法规另有规定的,适用其规定。 证券衍生品种（如权证、期权、股指期货）发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。 证券法修订意见：“先给一定的定义性的规定，再对成熟的有共识性的产品给予一定外延性的例举”。并应考虑增加一款“除外性规则”。其中，“证券”定义的核心是一种财产权利的证明，是一种可均分、可转让、可交易的权利或者投资合同。这一修法提案及功能监管趋势（即对发挥同一金融功能的不同金融机构所开展的类似业务与金融活动进行大体相同的监管.）必然导致监管边界的重新划定第二节 股票的分类1、 普通股和优先股（1） 普通股，它是股份有限公司最基本，同时也是发行数量最多的一种股票。 特点：1、股权内容最为完全，包括经营参与权、表决权、股息请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股票转让权等。2、股东承担最全面的风险，首先红利的获取排在公司债券和优先股之后；其次，股息随经营状况而不断变化；再次，公司解散时，若有剩余财产可供分配，则也排在优先股股东之后。优先股，它是指股东对公司资产、利润享有较之于普通股股东优越或特殊的权利的股票。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。特点：1、有权领取固定股息，并优先于普通股股东领取，且在剩余财产分配请求权上同样优先(这弱化了此类资本的意义, 核心资本应该是那种危机爆发时无法撤出的资本)。2、财产权利上的优先以放弃其它权利为代价，主要是表决权和经营参与权。3、优先股股东一般通过公司回购、转为普通股或上市流通来保证投资的流动性。四、A股、B股和H股，分类标准是股票的购买者和上市的地点（一）A股，即由我国股份有限公司发行的，以人民币标示面值，供我国境内投资者用人民币购买的一种上市交易的普通股票。（二）B股，即“境内上市外资股”，指在中国公司在境内发行股票，并且在沪、深交易所上市交易的股票，专供境外投资者以外币认购和买卖的股票。（3） H股，境外上市外资股，指我国境内（注册的）公司向境外投资者发行的，并且在境外的证券交易所流通转让的股票。 第三节 公 司 债 券一含义公司债券是指公司为了筹集资金，依照法定的条件和程序向社会公开募集的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。新法允许符合条件的各类公司（包括有限责任公司）平等地利用债券市场筹集资金。但中小企业被排除在外。二、公司债券与股票的区别（一）性质不同。债券持有人是公司的债权人，一定程度上依赖于合同法的保护，股票持有人是公司股东，其权益与传统民法关系不大。（二）对持有人而言，由于身份和权利（主要是经营参与权）的不同，因此对公司经营状况承担的风险也不同。（三）从公司的角度来看，股票无须还本，只须给付一定之股息；而债券则须还本付息。“经济信号”理论（四）对企业而言，债券本息在税前支付，在成本中列支，可以减少公司应纳的所得税，而股息则在税后利润中支付，不具有抵税作用。（这是一种税收偏见吗？）三、发行规则（一）公开发行债券的条件公开发行公司债券，应当符合下列条件:（1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元。（2）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十。为什么要规定“天花板”？（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平。（企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。1993年企业债券管理条例）（6）国务院规定的其他条件。对于公司债券的资金用途，法律规定，公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 四、可转换公司债-投资机会与风险控制的结合这是指发行人依照法定程序发行，在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。要点：1、低利率（甚或接近于零利率）和股份转换权。2、转换价格的确定及其风险。转换价格即债券持有人行使选择权认购公司股票向公司支付的价格。相关专题 信息公开披露法律制度一、概念它是指证券发行人和其它责任主体在证券发行及交易的一系列过程中依法将有关信息完全、准确、及时地公开，以供投资者在知晓真实情况的基础上作出投资判断的法律制度。上市公司是最主要的责任人。二、立法意义1、防止欺诈。“一切要做的就是披露（DISCLOSURE），显露出来的欺诈没有杀伤力。”“公开性是人民的保障。”共和2年无套裤汉的口号2、增强公众对证券市场的信心，提高市场的整体标准。 “公开原则可以矫正社会及企业中的弊病，它犹如太阳，是最好的防腐剂，它犹如明灯，是最能干的警察。”三、信息公开的法定标准上市公司信息披露管理办法1、真实性、准确性。这一标准要求语言文字应该客观反映事实的真相。会计师与律师的证券民事赔偿责任的差异产生这一差异的原因：工作对象不同；（与客户利益的）独立性的不同。2、及时性。及时，是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。A、定期报告与临时报告各自的起算时间B、暂缓披露规则C、民法通则：“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”3、 充分性和完整性。这是指所有足以影响一般投资者判断证券投资价值的信息都要公开。 豁免披露规则4、易解性。1998年SEC推出简明英语规则：使用短句；使用确定、具体的日常语言；使用主动语态；尽可能给复杂的内容附上图表；不是用双重否定句；不使用法律专业术语和高度技术性的商业用语。5、公平性。法规要求，信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。上市公司通过业绩说明会、分析师会议、路演、接受投资者调研等形式就公司的经营情况、财务状况及其他事件与任何机构和个人进行沟通的，不得提供内幕信息。反对选择性披露四、禁止虚假陈述 (一)概念虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息（主要指不及时及方式不合法）的行为。 第二章 证券发行法律制度第一节 概述一、概念：符合条件的商业组织以筹集资金为直接目的，依照法律规定的程序向投资人出售代表一定权利的资本证券的行为。二、依据发行对象的不同，分为公开发行和私募发行（一）证券法规定，有下列情形之一的,为公开发行:（1）向不特定对象发行证券的；(2)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。私募发行则是针对特定主体、遵循特定规则所进行的证券发行。（二）制度差异法律规定的不同反映了全新的监管理念首先，私募发行一般无须经过核准（上市公司除外），而公开发行需要经过中国证监会的核准。其次，在我国现行法律中，未对私募发行（上市公司除外）规定强制性的信息披露义务。第三，公开发行一般应当依法由证券公司进行承销（包销和代销）；私募发行则无此强制要求，发行人可以自办发行事宜。第二节 证券发行注册制与证券发行核准制 一、注册制。其逻辑基础是：市场经济条件下的证券市场，只要信息完全、真实、准确和及时地公开，市场机制与法律制度完备，证券市场会自动地实现择优选择。投资者有能力作出自己的选择和判断，实现趋利避害，自我保护。而管理者如果运用过多的行政手段干预市场，会事与愿违。1、申请发行者必须提供与证券发行相关的一切重要（materiality）信息，并对该信息的真实、准确、全面（如google就披露列举60项未来风险）和及时承担法律责任（due diligence）。2、 证券管理机构的审查只是形式审查，而不涉及实质条件。注册（审查）的唯一标准是信息完全公开，只要文件符合形式要件、公开方式适当，管理机构就无权对发行行为及证券本身作出价值判断。发行人提交注册表后，SEC需要在20个工作日之内给出反馈意见。之后每一轮，也会大体遵守这个时限要求。发行人、承销商、律师在收到SEC反馈意见后，通常也会尽早提交答复意见，需要修改注册表(招股说明书)时，则作出相应修改。这一过程并无时限限制，VISA2007年11月9日提交首发注册表，2008年3月19日美国证监会就宣布注册表生效；但如果分歧无法调和，“证交会可以将发行延长至它所认为合适的任一时候。”根据SEC网站的信息，SEC“只检查公开的内容是否齐全，格式是否符合要求，而不管公开的内容是否真实可靠，更不管公司经营状况的好坏.坚持市场经济中的贸易自由原则，认为政府无权禁止一种证券的发行，不管它的质量有多糟糕。” 3、 在注册程序中，若发行人在申报后法定时间内未被管理机构拒绝注册，发行注册即生效。发行资格无须政府授权（另一种说法是，SEC也要给出批文，即宣布注册表生效的文件，否则承销商不能签署承销协议。）。 政府主持的注册程序本身并不保证各种文件的真实或准确。SEC通过事后的司法救济来保证投资者利益或者直接对发行申请发出拒绝令（以及中止令）以阻止注册的生效。 当然，你还需要注意的是美国州证券立法的态度、证券交易所的上市审核、美国金融业监管局（FINRA）会对承销进行的审核以及资本市场改善法。二、核准制其基本理论机制就是以制度上的硬约束来寻求法律功能上的公共利益和社会安全。我国核准流程中的十大环节：受理，(先在中国证监会网站、再在企业网站)预先披露（招股说明书），反馈会，见面会，问核，初审会，发审会，封卷，会后事项审核，核准发行。注意：“受理即披露”改革1、它不排除注册制要求的信息公开和形式审查。2、发行审查涉及实质审查(merit regulation)，政府对发行人的各种状况提出实质要求，并依此考核发行人的营业性质（如房地产行业）、管理人员资格、资本结构（如外资持股以及股权的集中度），以及是否有合理的成功机会，并由此作出是否符合发行实质条件的价值判断。（1）具体审核内容包括：第一，形成清晰的业务发展战略目标；第二，突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；（具体财务数据指标可参考IPO并在创业板上市管理暂行办法第十条）第三，产权关系明晰，不存在法律障碍（如土豆条款）；第四，建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果（如归真堂和知音的上市风波）；第五，具有完整的业务体系和直接面向市场独立的经营能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立；第六，避免同业竞争，减少和规范关联交易。（2）关键词：（上市公司的）同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业从事的业务相同或近似，从而构成或可能构成直接或间接竞争(自我竞争)的关系。另外，发行审核对于关联交易的态度是：关联交易可以存在，但要证明：1、必要性；2、定价公允性；3、关联交易是逐年减少而不是增加。（3）可以参考的案例是：为什么餐饮类公司（如狗不理）IPO难？可能的原因包括：财务透明度（税务管理规范程度）差；员工社保办理难度大；企业核心（技术）竞争力及标准化生产存在疑问；未来发展方向（成长性）不明确。3、发行者的发行权，由审核机构以法定方式授予。重点法规：首次公开发行股票并上市管理办法 三、比较1、行政干预本身。一个试图以行政干预的方式达到市场资源的优化配置，以家长式的包办加严惩的方式达到保护投资者利益的机制，已被证明是弊病百出的。2、现代社会中的政府权力获得了空前发展，而审核制则人为制造了证券主管部门的寻租空间(rent seeking)，极易滋生腐败和权钱交易。制度成为腐败的温床，是否腐败已经与品德无关。3、与效率原则相悖。对发行人而言，时间、精力、成功与否的风险，使其付出的成本过于高昂，与瞬息万变的市场机会形成一组矛盾。4、审核标准毕竟单一机械，任何标准都难免有这种毛病，尤其在面对各种类型的企业时，标准的科学性就难以证明。5、公众容易依赖心理，投资者的技能和心理的成熟都会受到阻碍。最终的问题是，我们能把权力关进笼子里去吗？ 三、正式发行阶段（1） 网上申购与网下配售并行机制 1、网上发行，是指通过证券交易所技术系统进行的证券发行。 2、网下配售是指不通过证券交易所技术系统、由主承销商组织实施的、主要针对机构投资者的证券发行。根据2012年的规定，除了符合有关办法规定的7类机构外，主承销商可以自主推荐5至10名投资经验比较丰富的个人投资者参与网下询价配售。3、并行机制IPO后总股本4亿股（含）以下的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的60%；发行后总股本超过4亿股的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的70%。（2） 为什么要推行网下配售？最初的动因是扶持机构投资者，充分发挥机构投资者的定价与研究能力，并保证发行成功。第四节 证券承销一、包销和代销代销由称尽力之承销，是指证券公司代发行人出售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部返还给发行人的承销方式。包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将未售出的证券全部自行买入的承销方式，前者为全额包销，后者为余额包销。二、区别第三章 证券上市法律制度 第一节 概 述 一、概念证券上市是指发行人发行的有价证券，依照法定的条件和程序，在证券交易所公开挂牌交易的法律行为。证券发行是证券上市的前提，证券上市是证券发行后证券行为的延伸。证券上市的积极意义：1、为一级市场投资者及其他利害关系人（如受到股权激励的员工）提供退出机制。2、IPO实现初次融资;上市后，可利用其“壳”进行再融资。3、广告效应及美誉度。4、公司的上市过程，就是企业管理科学化、规范化和标准化的过程。如果“国美”没有上市，公司的灵魂人物身陷囹圄，公司会怎样？5.上市以后,公司(股票)的价值不再取决于“陈旧的呆板的”帐面价值,而是取决于市场价值(吉姆斯 林的商业冒险).6、资产重组。消极影响：1、股权分散后，收购的风险增大，企业的控制权受到影响。2、企业的商业秘密受到威胁。3、公司不得不迁就股东要求，资本意志与经营者意志冲突明显。公司在密集的信息披露和分红的压力下，会急功近利，缺乏积累，缺乏牺牲眼前利益去追求长远利益的勇气。戴尔退市的启示4、股市对社会风气也会产生影响，拜金主义盛行。四、股票上市标准与公开发行标准不同（一）股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件:(一)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；(二)股本规模标准公司股本总额不少于人民币三千万元；(三)股权分散标准公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上；(四)公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。第二节 交易规则一、针对证券公司开展经纪业务的特别规定证券经纪业务是指证券公司接受客户委托，代理其买卖证券，并通过收取佣金作为报酬的证券中介业务。行纪业务（一）禁止全权委托。证券法第143条规定，“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”合同法第397条规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”（二）禁止保底。禁止证券公司以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。并非仅针对经纪业务，还适用于资产管理业务1、资产管理业务是指证券公司依照相关法规的规定与客户签订资产管理合同,根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制,对客户资产进行经营运作,为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务。三、信用交易规则（1）融资是指客户基于对股票价格上涨的预期，在交纳一定保证金的基础上，向证券公司或专业的证券金融公司等融资方借入资金买入股票的信用交易方式。融券，又称卖空，指投资者基于对股票价格下跌的预期，支付一定比例的保证金，并向证券公司或专业的证券金融公司等融券方借入股票而卖出的信用交易方式。（2）禁止的理由：风险过大，容易引发市场的投机与冒险赌博。卖空行为容易引发道德争议，尤其是在金融危机中。2008年9月15日，AIG股价下跌61%。雷曼的股价在两个月内，从20美圆下跌至2美分。解禁的理由：信用交易是资本市场很普遍的一种制度安排，融资融券有助于形成完整的证券市场运行机制。融资融券交易可以增加市场供求，活跃证券交易，提高证券市场的流动性；卖空机制可以缓和市场急跌时的跌幅，起到价格平抑作用。2014年，证券公司融资的年化利率是8.6%，融券的年化利率是10.6%。五、上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上股东买卖股票的法律规则（1）原公司法第147条规定“公司董事、监事、经理所持有的公司股份在任职期内不得转让”被修改为“公司董事、监事、高级管理人员在任期内每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份的25%”。适用于一般意义上的股份有限公司。（2）短线交易的归入权规则证券法规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。（3）限售股规则：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 (4) 2007年4月，中国证监会要求，上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份在下列情形下不得转让：本公司股票上市交易之日起1年内；董事、监事和高级管理人员离职后半年内；董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期限内的；法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。还规定，公司高管任职期间，每年通过集中竞价、大宗交易、协议转让等方式转让的股份，不得超过其所持本公司股份总数的25%，因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。六、内幕交易的禁止（一）什么是内幕交易？证券(期货)交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息敏感期内，买卖该公司的证券（或者从事与该内幕信息有关的期货交易），或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。1、什么是内幕信息？它的认定标准是什么？证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。第四章 上市公司收购一、概念及立法原则上市公司(的）收购，是指收购人通过证券交易所的股份转让活动，持有一个上市公司的股份达到一定比例，或者通过在证券交易所股份转让活动以外的其它合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。这里借鉴了2002年9月的上市公司收购管理办法。该办法已经被2012年的新办法取代。新证券法及新管理办法中的立法原则：1、降低收购难度、赋予收购人更大的行为空间、鼓励收购、发挥资本市场的资源配置功能。2、保护中小股东及利害关系人合法权益。如信息披露制度、冷却规则、强制收购规则以及对反收购手段的认可。这就是在股东(stockholder)与利害关系人(stakeholder)之间权益的平衡。二、要约收购（一）概念：公开要约收购，收购者在公开市场上通过向上市公司之不特定股东发出收购要约，并承诺以某一特定价格购买一定股份的方式进行的收购。（二）程序1、通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告；在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。“举牌收购”投资者持有5%已发行股票后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或减少5%，应当依照前款规定进行报告或公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖。信息披露与中断冷却机制是为了保护投资者有足够的时间获取收购的信息。1968年美国通过了威廉法案，其指导原则是：股东们有权有条不紊地，在获得合宜信息后作出重大投资决定。他们不应因害怕失去机会而匆忙出手或被迫在无知的情况下作出决定。 2、（半强制的）要约收购程序启动：通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的（继续增持股份的），应当依法向该上市