2015年系统强化行政法讲义—徐金桂

独角兽网校 行政法与行政诉讼法：徐金桂2015年司法考试系统强化班讲义行政法与行政诉讼法第一部分 行政法基础知识一、行政法知识体系（图表一）两个人，一件事官管民，民告官控制行政权，保护公民权第二部分专题精讲专题一基本原则一、行政法基本原则（图表二）基本原则合法行政合理行政程序正当高效便民权责一致诚实信用法律优先（法已规定不可违）；法律保留（法无规定不可为、法无授权即禁止）公平公正对待；考虑相关因素；比例原则（合目的性、适当性、损害最小）行政公开（知情权）；公众参与（参与权、表达权、监督权）；公务回避（实体程序回避）行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实（信息全面、真实、准确）；保护信赖利益（稳定、撤回补偿、撤销赔偿）行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法应承担法律责任）一、合法行政原则1、含义：行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法活动都有两个要求：（1）法律优先在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触。这意味着行政立法可以就法律未规定的事项进行规定，但是一旦有法律规定，必须与法律一致。在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。（2）法律保留行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定；在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。2、性质和地位：（1）合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。（2）实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。（3）合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。（4）合法行政属于形式行政法治的范畴。真题回顾1依法行政是法治国家对政府行政活动提出的基本要求，而合法行政则是依法行政的根本。下列哪些做法违反合法行政的要求？（ ）A因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜B为解决残疾人就业难，某市政府发布促进残疾人就业指导意见，对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励C孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤，某公安局决定对孙某从轻处罚D某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并缴纳道路特别通行费二、合理行政原则1、含义：合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。至于理性的含义，指的是最低限度的理性，即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。合理行政原则的要求包括：（1）公平公正对待，行政机关面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实施差别待遇。例如，甲乙两人共同将丙打伤，公安机关经调查后认为两人责任相当，但由于甲与调查人员相熟，故公安机关决定对甲罚款100元，对乙拘留10天，公安机关的行为就属于违反了行政法中的合理行政原则（2）考虑相关因素，行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑不相关因素。（3）比例原则，又称 “禁止过分”原则，行政权的行使虽为达成行政目的所必需，但给公民造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小的范围内行使。包括：合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。2、性质：与合法行政注重形式正义不同，合理行政追求公正、权利、平等、正义，属于实质行政范畴。真题回顾2廖某在某镇沿街路边搭建小棚经营杂货，县建设局下发限期拆除通知后强制拆除，并对廖某作出罚款2万元的处罚。廖某起诉，法院审理认为廖某所建小棚未占用主干道，其违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度，判决将罚款改为1000元。法院判决适用了下列哪些原则？（ ）A行政公开B比例原则C合理行政D诚实守信真题回顾3关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的？（ ）A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志B.合理行政原则属实质行政法治范畴C.合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一三、程序正当原则1、行政公开。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。2、公众参与。行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见，公民的参与主要包括：（1）获得通知权；（2）陈述权；（3）抗辩权；（4）申请权。3、回避。行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。真题回顾4程序正当是当代行政法的基本原则，遵守程序是行政行为合法的要求之一。下列哪些做法违背了这一要求？（ ）A某环保局对当事人的处罚听证，由本案的调查人员担任听证主持人B某县政府自行决定征收基本农田35公顷C某公安局拟给予甲拘留10日的治安处罚，告知其可以申请听证D乙违反治安管理的事实清楚，某公安派出所当场对其作出罚款500元的处罚决定四、高效便民原则1、行政效率。行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为。遵守法定时限，禁止不合理延迟。2、便利当事人。行政机关在行政活动中增加当事人的程序负担的，是行政侵权行为。真题回顾5高效便民是行政管理的基本要求，是服务型政府的具体体现。下列哪些选项体现了这一要求？A简化行政机关内部办理行政许可流程B非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤回和变更已生效的行政许可C对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复D对违法实施行政许可给当事人造成侵害的执法人员予以责任追究五、诚实守信原则诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。1、诚实，即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。2、信用，（1）非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；（2）因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。例如，省矿产部门向甲颁发了采矿许可证，有效期为10年，但之后政策发生变化，省矿产部门认为该许可证不适宜继续存续下去，遂撤回了该许可证，甲可以以撤回行为违反了信赖保护原则为由而要求省矿产部门补偿（3）行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。行政许可法第8条对此作出了专门规定。真题回顾6某县政府发布通知，对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励。经张某引荐，某外地企业到该县投资500万元，但县政府拒绝支付奖励金。县政府的行为不违反下列哪些原则或要求？（ ）A.比例原则B.行政公开C.程序正当D.权责一致六、权责统一原则1、行政效能，是指行政机关依法履行管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。2、行政责任，是指违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。真题回顾7权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现？（ ）A某建设局发现所作出的行政决定违法后，主动纠正错误并赔偿当事人损失B某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况C某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分D某政府召开座谈会听取群众对政府的意见专题三行政主体行政主体类型化：1、职权性行政主体：各级政府、职能部门、派出机关（只要做出行政行为，皆为行政主体）2、授权性行政主体：被授权组织（准行政机关）、内设机构和派出机构（幅度越权和种类越权）3、非行政主体：组建机构（假授权、真委托）、受委托组织一、行政主体资格（图表三）标准有权有名也不一定是行政主体；参见诉讼法解释第20条有名无权不一定是行政主体；参见复议法实施条例第13条有权无名不一定是行政主体；参见诉讼法解释第19条权名责下级经过上级批准：诉讼看名义，复议看职权。重要法条行政诉讼法解释：第十九条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。 第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 第二十一条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。行政复议法实施条例：第十三条下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。第十四条行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。真题回顾8肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的？（ ）A肖某须先申请复议，方能提起行政诉讼 B肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府 C肖某申请行政复议，应当自签收批件之起60日内提出复议申请 D肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人二、中央行政机关1、国务院的组成（图表四）类型资格名称组成部门（基本）全部具有行政主体资格和规章制定权1外交部、2国防部、3发改委、4教育部、5科技部、6工业和信息化部、7公安部、8国家安全部、9民族委、10监察部、11民政部、12司法部、13财政部、14人力资源和社会保障部、15国土资源部、16环保部、17住房和城乡建设部、18交通运输部、19水利部、20农业部、21商务部、22文化部、23卫生和计划生育委员会（新设）、24中国人民银行、25审计署直属机构（专门）除参事室和机关事务管理局外，全部具有行政主体资格和规章制定权1海关总署、2税务总局、3工商行政管理总局、4质检总局、5新闻出版广电总局（新设）、6食品药品监督管理总局（新设）、7国家知识产权局、8体育总局、9安监总局、10统计局、11林业局、12旅游局、13宗教事务局、14预防腐败局、15参事室、16机关事务管理局特设直属机构具有行政主体资格和规章制定权国家资产管理委员会直属事业单位改革后前7具有行政主体资格和规章制定权1证监会、2银监会、3保监会、4社保基金理事会、5地震局、6气象局、7档案局、8新华社、9中科院、10社科院、11工程院、12国务院发展研究中心、13国家行政学院、14自然科学基金委、15台办、16新闻办办公机构不具有行政主体资格和规章制定权国务院办公厅办事机构不具有行政主体资格和规章制定权1国务院法制办公室、2国务院港澳事务办公室、3国务院侨务办公室、4国务院研究室议事协调机构学位委员会、防洪抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部具有行政主体资格1国家国防动员委员会、2国家边海防委员会、3国务院中央军委空中交通管制委员会、4全国爱国卫生运动委员会、5全国绿化委员会、6国务院学位委员会、7国家防汛抗旱总指挥部、8国务院妇女儿童工作委员会、9全国拥军优属拥政爱民工作领导小组10、国务院残疾人工作委员会、11国务院扶贫开发领导小组、12国务院关税税则委员会、13国家减灾委员会、14国家科技教育领导小组、15国务院军队转业干部安置工作小组、16国家禁毒委员会、17全国老龄工作委员会、18国务院西部地区开发领导小组、19国务院振兴东北地区等老工业基地领导小组、20国务院抗震救灾指挥部、21国家信息化领导小组、22国家应对气候变化及节能减排工作领导小组、23国家能源委员会、24国务院安全生产委员会、25国务院防治艾滋病工作委员会、26国家森林防火指挥部、27国务院三峡工程建设委员会、28国务院南水北调工程建设委员会、29国务院食品安全委员会、30国务院纠正行业不正之风办公室、31国家海洋委员会（新设）部委管理国家局（特定）除信访局外，全部具有行政主体资格但是无规章制定权1粮食局（发改委管）、2能源局（发改委管，重组）、3国防科工局（工业与信息化部管）、4烟草专卖局（工业与信息化部管）、5外国专家局（人力资源和社保部管）、6公务员局（人力资源和社保部管）、7海洋局（国土部管，重组）、8测绘局（国土部管）、9民航局（交通部管）、10邮政局（交通部管）、11铁路局（交通运输部管）、12文物局（文化部管）、13中医药管理局（卫生和计划生育委员会管）、14外汇管理局（人民银行管）、15煤监局（安监总局管）、16信访局（国办管）提示：（一）国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序1、国务院组成部门：国务院机构编制管理机关提出方案国务院常务会议讨论通过国务院总理提请全国人大或全国人大常委会决定。2、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院议事协调机构：由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。3、议事协调机构：设立上严格控制，可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构；设立国务院议事协调机构，应当明确规定承担办事职能的具体工作部门，议事协调机构自身不设立办事机构，一般也不采取行政措施；为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。四无：无机构、无人员、无编制、无措施。4、内设机构的设立、撤销与合并：国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设立司、处两级机构；部委管理的局可以设立司、处两级，也可以只设立处级机构。程序规定：司级内设机构的增设、撤销或者合并：设立机构提出方案国务院机构编制管理机关审核方案报国务院批准。处级内设机构的设立、撤销或者合并：设立机构自主决定报国务院机构编制管理机关备案。（二）编制管理国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。 1、确定原则：依据职能配置和职位分类，实行精简的原则。2、编制：人员的数量定额；领导职数。3、编制方案的内容：机构人员定额和人员结构比例；机构领导职数和司机内设机构领导职数。4、编制的增加和减少：由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。5、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。二、国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序（图表五）中央行政机关提出方案审核报请决定（批准）国务院组成部门:长子设立撤销合并等国务院机构编制管理机关国务院常务会议讨论通过国务院总理提请全国人大或全国人大常委会长子以外的其他机关国务院机构编制管理机关国务院议事协调机构四无：无机构、无人员、无编制、无措施。司级内设机构设立机构提出方案国务院机构编制管理机关国务院处级内设机构机构自主决定(报国务院机构编制管理机关备案)编制的增加和减少国务院机构编制管理机关国务院真题回顾9国家税务总局为国务院直属机构。就其设置及编制，下列哪一说法是正确的？（ ）A设立由全国人大及其常委会最终决定B合并由国务院最终决定C编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定D依法履行国务院基本的行政管理职能真题回顾10国家海洋局为国务院组成部门管理的国家局。关于国家海洋局，下列哪一说法是正确的？（ ）A有权制定规章B主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能C该局的设立由国务院编制管理机关提出方案，报国务院决定D该局增设司级内设机构，由国务院编制管理机关审核批准三、地方行政机关1、地方行政机关体系图（图表六）国务院省政府市政府县政府乡政府省公安厅公安部市公安局乡派出所国家税务总局省地税局省国税局市地税局市国税局乡地税所乡国税所县地税局县公安局县国税局提示：注意把握：条块管辖 双重领导（同级人民政府和上级主管部门），条条管辖 垂直领导（包括中央垂直领导和省以下垂直领导）1、行政区域的层级四级制：省、自治区、直辖市设区的市（行政公署）县、市乡、民族乡、镇（如山东省淄博市高青县塘坊镇）2、类型：地方各级政府、地方政府的工作部门、地方政府的派出机关、地方政府的内设机构和议事协调机构、工作部门的内设机构和派出机构。（1）地方政府地方政府是综合性行政机关，一般为省级地市级县级乡级。地方各级政府实行条条管辖，垂直领导。（2）地方政府的工作部门工作部门是专门性行政机关。我国地方行政机关实现条块结合的管理模式。部分工作部门为本级地方政府组成部门，实行条块管辖和双重领导，如县公安局接受本级政府（县政府）的统一领导，并且受上级主管部门（市公安局）的业务指导或领导。另一部分工作部门不属于本级地方政府的组成部门，实行条条管辖和垂直领导，如全国垂直领导的国税、海关、金融和外汇管理等部门，以及省以下垂直领导的地税、国土资源等部门。2、派出机关（图表七）派出机关行政公署国务院省、自治区政府区公所省、自治区、直辖市政府县、自治县政府街道办事处上一级政府市辖区、不设区的市（县级市）政府批准批准批准设立设立设立总结：派出机关皆具行政主体资格ggg3、派出机构（图表八）派出机构派出所工商所税务所公安局（分局）设立警告、500元以下罚款工商局设立1、对个体工商户违法行为的处罚；2、处罚种类不包括吊销营业执照税务局设立2000元以下罚款总结：内设机构、派出机构、组建机构的行政主体资格问题：复议、诉讼皆看职权。（注意派出机构需要区分幅度越权和种类越权）如下图所示：（图表九）处罚种类被告被申请人复议机关罚款300元乡派出所乡派出所县公安局+县政府罚款3万元乡派出所乡派出所县公安局+县政府行政拘留5天县公安局县公安局县政府+市公安局真题回顾11下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？（ ）A.公安派出所作出劳动教养决定的B.街道办事处向居民摊派管理费的C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的D.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的四、行政机关、被授权组织与被委托组织之比较（图表十）名 称类 型权力来源行为名义责任承担行政机关中央、地方行政机关宪法、组织法自己自己被授权组织准行政机关事业单位（四会三局、高校）社会团体（轻工、纺织总会）国有公用企业（水、电、气）法律、法规、规章自己自己被委托组织行政处罚可委托管理公共事务的事业组织，但不可委托其他组织或个人。行政许可只可委托其他机关，不可委托组织。委托机关委托者委托者 真题回顾12甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是：（ ） A本案被告为乙镇政府B本案应由中级法院管辖C如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定D如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府专题三 抽象行政行为一、行政法规1、制定程序（图表十一）1国务院根据全国人大及其常委会可以就法律事项制定行政法规，授权的期限一般不得超过5年。期限届满的6个月前，向授权机关报告，并提出是否需要制定有关法律的意见。结果：或废或转；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。2由国务院有关部门报请立项；3由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批；4立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接1国务院组织起草，部门和法制办起草，重要的行政管理法律、行政法规草案由法制办起草。 2由起草部门主要负责人签字送审；3开门立法：行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外；4. 民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式1起草单位将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见、其他资料报送法制办审查；2国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。3.国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：不具备制定条件；有关部门对主要制度存争议，起草部门未与之协商；送审稿未按要求签署；报送材料不符合要求。4 国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务院决定）。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批1国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，或由国务院审批2总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布1在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本；2公布后30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；3公布后30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案1（抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；2（具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复立项起草审查决定公布解释二、行政规章（图表十二）部委行署、具有行政管理职能直属机构、被授权的直属事业单位省级政府、设区的市政府（284个）、自治州政府无上位法依据，不得减损私权利增加其义务；不得增加自己权力减少法定职责。前项规定同样适用于地方政府规章。市级政府规章仅限于城乡建设、环保、历史文化方面事项。管理迫切需要但制定地方性法规条件不成熟的，可先制定规章，两年后需要继续实施的，应当提请本级人大制定地方性法规。国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门提请立项所属工作部门或者下级政府向该省、自治区、直辖市或者较大的市政府报请立项由国务院部门组织起草，可确定由国务院部门的一个或者几个内设机构或其他机构起草，或确定由国务院部门的法制机构起草或组织起草由省级、较大市政府组织起草，可确定由政府的一个部门或者几个部门起草，也可确定由其法制机构起草或组织起草1、由法制机构负责统一审查；2、修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署，提出提请本部门或者本级政府有关会议审议的建议；3、对于规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，存在重大意见分歧，可以举行听证部务会议或者委员会会议审议决定政府常务会议或者全体会议决定部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报或者部门公报上刊登的规章文本为标准文本。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。公布后30日内由国务院部门的法制机构报请国务院备案1、省的规章，公布后30日内由省政府法制机构报请国务院和本级人大常委会备案；2、设区市的规章，公布后30日内由政府的法制机构报请国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省级政府备案主体立项起草审查决定签署公布备案权限部门规章地方政府规章三、规章备案情形（图表十三）国务院1全国人大常委会公安部1国务院山东省2国务院山东省人大常委会青岛市-4国务院山东省人大常委会山东省政府青岛市人大常委会专题四 行政许可一、行政许可的设定（图表十四）经常性许可非经常性许可规定权禁止设定法律行政法规法律未设定的，必要时可以决定方式设定；实施后除临时性许可外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规行政法规、地方性法规、规章可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件地方性法规1、由国家统一确定资格资质的许可；2、企业或其他组织的设立登记及其前置性许可；3、限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可省级地方规章上位法未设定许可的，必要时可设定临时性许可；实施满1年需继续实施的应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规二、行政许可的实施（图表十五）授权实施委托实施集中实施“一个窗口对外”统一办理联合、集中办理权力归属者被授权组织委托机关多个机关一个机关多个内设机构地方政府的两个以上部门具体实施者被授权组织受委托机关一个机关一个机关一个部门考点依据：法律、法规对象：公共组织名义：被授权组织责任：被授权组织依据：法律、法规、规章对象：其他机关名义：委托机关责任：委托机关委托应公告；不得转委托。国务院批准，省级政府可以决定行政机关应当统一实施（受理、送达）行政许可的各机关分别决定；统一受理、送达；本级政府可以采取此种实施方法1、非人身性的许可可以委托申请；2、必须书面申请，但是有多种书面申请方式；3、有数量限制的许可，根据行政许可申请的先后受理顺序来作出许可决定1、依法不需许可的，即时告知不受理；2、不属于职权范围的，即时不受理，并告知向有权机关申请；3、可以当场更正错误材料的，应当允许当事人当场更正；4、材料不符合要求的，应当场告知或者5日内一次告知补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起为受理注意：行政机关受理与不受理应出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证1、需要对实质内容进行核实的，应指派两名以上工作人员核查（正当程序）；2、下级机关先审查后报上级机关决定的行政许可，下级机关将初审意见（20日内审查完毕）和材料全部直接上报，上级机关不得要求申请人重复提供材料（跨级上报）注意：1、许可关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人；2、申请人、利害关系人有权陈述、申辩1、许可形式：书面。（证书、批准文件加印、加贴标签、加盖印章）；2、应公开准予许可决定（国家秘密、商业秘密、个人隐私除外），公众有权查阅；3、法律、行政法规的许可无地域限制。注意：不能当场作出决定的：1、受理之日20日内决定（经本机关负责人批准，可延至30日）；2、统一办理与联合集中办理的，自受理之日45日内决定，（经本级政府负责人批准，可延至60日）；法律、法规另规定的除外；3、听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的时间另算。作出许可决定之日起10日内颁发、送达许可证、加贴标签、加盖印章申请受理审查发证决定听证延续1、需要延续许可的，应在许可有效期届满30日前向许可机关申请，法律、法规、规章另有规定的，从其例外。2、许可机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续；启动方式：1、依职权听证：行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项应当决定听证； 2、依申请听证：对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权（听证应当公开进行）听证期限：1、申请期限：权利人应在被告知听证权利之日5日内申请听证； 2、组织期限：行政机关应当在20日内组织听证； 3、告知期限：行政机关应于举行听证7日前告知听证时间、地点，必要时予以公告听证主持人回避：1、实体回避：申请人、利害关系人有权申请与该许可有直接利害关系的主持人回避； 2、程序回避：应指定审查许可申请的工作人员之外的人员为听证主持人（听证免费）案卷排它：1、听证应当制作听证笔录，笔录应交听证参加人确认无误后签字或盖章； 2、行政机关根据听证笔录作出决定三、行政许可的程序（图表十六）真题回顾13关于行政许可实施程序的听证规定，下列说法正确的是：（ ）A行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人B行政机关可视情况决定是否公开举行听证C申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请D举办听证的行政机关应当制作笔录，听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章撤回、变更（针对合法）行政机关可依法撤回或变更许可：1、许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止的；2、准予许可所依据的客观情况发生重大变化的特点：1、许可行为作出时为合法；2、撤回主体为作出许可机关撤销（针对违法）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的：（1）许可机关、许可机关的上级机关或者被越权的法定的许可机关应当撤销；（2）行政机关应给予行政处罚；（3）许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该许可。以欺骗手段申请许可的（隐瞒情况、提供虚假材料），行政机关不予受理或不予许可，并给予警告，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该许可应当撤销（申请人过错）可以撤销（机关过错）行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权，撤销许可：1、工作人员滥用职权、玩忽职守的；2、超越法定职权的；3、违反法定程序的；4、对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行许可的。如果造成被许可人合法权益损害的，应依法给予赔偿不予撤销符合撤销的情形，但是撤销可能对公共利益造成重大损害的注销（不存在或无法实现）1、许可期届满未延续；2、赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或丧失行为能力的；3、法人或者其他组织终止的；4、许可被依法撤销、撤回或者吊销的；5、因不可抗力导致许可无法实施的四、行政许可的监督（图表十七）真题回顾14刘某参加考试并取得医师资格证书。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达行政许可证件撤销告知书。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的医师资格证书。下列哪些选项是正确的？（ ）A市卫生局有权撤销医师资格证书 B撤销医师资格证书的行为应当履行听证程序 C市政府有权撤销医师资格证书 D市卫生局撤销医师资格证书后，应依照法定程序将其注销专题五 行政处罚一、行政处罚的种类与设定（图表十八）行政处罚种类1、警告2、罚款3、没收违法所得、非法财物4、责令停产营业5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照6、行政拘留（15日以下）7、法律、行政法规规定的其他行政处罚（驱逐出境等）行政处罚的设定法律可以设定各类行政处罚；限制人身自由的由法律保留行政法规除限制人身自由之外的所有处罚地方性法规除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的所有处罚部委规章警告、一定数额的罚款，罚款数额由国务院决定；国务院可授权直属机构处罚设定权地方政府规章警告、一定数额的罚款，罚款数额由省级人大常委会决定规定权下位法对行政处罚的规定必须在上位法设定的给予处罚的行为、种类和幅度的范围内二、行政处罚的适用（图表十九）1、不予处罚：（1）不满14周岁的；（2）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（3）精神病人；（4）违法事实不清的。2、应当从轻或减轻处罚：（1）已满14不满18周岁的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。行为能力的适用刑罚相抵1、行政拘留折抵拘役或有期徒刑；2、罚款折抵罚金。一事不再罚1、当事人的同一违法行为，只违反一个法律规范，不得给予两次以上行政处罚。2、当事人的同一违法行为，违反多个法律规范，存在多个处罚事由，不得给予两次以上同种类的行政处罚。处罚不成立1、处罚决定前未告知当事人处罚的事实、理由和依据；2、处罚决定前拒绝听取当事人陈述、申辩的。处罚时效1、违法行为在2年内未发现的，不再给予行政处罚，法律另规定的除外（治安管理处罚6个月）；2、该期限从行为发生之日起算，行为有连续或者继续状态的，从终了之日起算。一般程序调查程序1、执法人员2人以上。出示执法证件调查取证，必要时登记保存证据制作并送达行政处罚告知书，告知当事人事实理由和权利当事人陈述申辩必要时组织听证2、处罚决定1、由行政机关负责人决定，或（对复杂或重大违法行为给予较重的处罚）由行政机关负责人集体讨论决定；2、处罚决定书须盖有处罚机关的印章；3、处罚决定书的送达：在场的当场送达；不在场的，7日内送达处罚决定书；4、处罚的同时应责令当事人改正或限期改正违法行为简易程序适用条件1、违法事实确凿并有法定依据；2、对公民处50元以下（治安处罚为200元以下），对法人、其他组织处1000元以下罚款或者警告的行政处罚简易制度1、一人执法；2、当场出示执法证件当场调查取证告知当事人事实理由和权利听取当事人陈述申辩当场作出处罚决定当场制作处罚决定书当场交付当事人执法人员回机关备案听证程序适用情形（依申请）1、责令停产营业；2、吊销许可证或者执照；3、较大数额罚款。行政机关作出处罚决定前，应当告知当事人有申请听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证主要程序程序1、当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；2、行政机关应当在听证的7日前，通知当事人听证的时间、地点；3、可亲自参加，可委托1-2人代理；4、听证应公开进行，除国家秘密、商业秘密和个人隐私；5、回避：由非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，可申请回避；6、应制作笔录，处罚决定参照笔录执行程序罚缴分离1、罚款决定者：行政机关（不得自行收缴罚款）；2、罚款收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款）；3、罚款所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关）当场收缴可以当场收缴的情形：1.依法给予20元以下的罚款的（治安处罚为50元以下且被处罚人无异议的）；2（公民50元以下，法人1000元以下）不当场收缴事后难以执行的；3（公民50元以下，法人1000元以下）在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款；罚款收据：当场收缴罚款的，必须出具省级财政部门统一制定的罚款收据；否则，当事人有权拒绝。罚款上缴：执法人员应当自收缴罚款之日起2日内交至行政机关（水上当场收缴，自抵岸之日起2日内；旅客列车上当场收缴，自到站之日起2日内）行政机关在2日内将罚款交指定的银行强制执行1、到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款（执行罚）；2、根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；3、无权的行政机关只能申请法院强制执行4、有强制执行权的机关：公安、国安、海关、税务、县级以上人民政府。三、行政处罚的程序（图表二十）四、治安管理处罚法1、治安处罚的种类、实施机关与时效（图表二十一）种 类实施机关时 效1、警告；2、罚款；3、行政拘留(并罚最长不超过20日)；4、吊销许可证；5、限期出境、驱逐出境（仅适用外国人）1、公安局；2、派出所（限警告、500元以下罚款）违法行为发生之日，或连续、继续行为终了之日起6个月后不再处罚2、治安处罚的程序（图表二十二）调 解对于民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当按规定处罚简易程序听证制度调查必须2人以上；处警告或200元以下罚款的，可当场处罚；出示工作证，填写处罚决定书，交被处罚人，如有被侵害人的，并将副本抄送被侵害人当场收缴： 50元以下且被处罚人无异议，可当场收缴； 不当场收缴事后难以执行的;在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的条件：吊销许可证，2000以上罚款；程序：同一般行政处罚的听证程序调 查传唤制度：办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的，警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，可能适用行政拘留处罚的，不得超过二十四小时。并将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。询问笔录应当由被询问人签名或者盖章，由警察签名。询问不满十六周岁的行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。检查程序：警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。确有必要立即进行，警察经出示工作证件，可以当场检查。检查公民住所应当出示工作证和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，警察应当在笔录上注明。真题回顾15经传唤调查，某区公安分局以散布谣言，谎报险情为由，决定对孙某处以10日行政拘留，并处500元罚款。下列哪一选项是正确的？（ ）A传唤孙某时，某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某B传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时C孙某对处罚决定不服申请行政复议，应向市公安局申请D如孙某对处罚决定不服直接起诉的，应暂缓执行行政