从加班费计算基数谈标准工资的规制

从加班费计算基数谈标准工资的规制加入时间：2010-03-25 14:49:10本论文提交第五届厦门市律师论坛研讨 从加班费计算基数谈标准工资的规制 福建厦门联合信实律师事务所 邱兴亮律师 张帆律师 内容提要:劳动合同法及劳动争议调解仲裁法施行以来，加班费纠纷案件与日俱增，劳动者请求的加班费数额动辄数万，争议焦点除加班时间外，尚大量涉及加班费计算基数的厘定。衡诸法律规定、加班费的性质，加班费的计算基数应为标准工资。现实生活中，标准工资在劳动者全部工资额中所占比重较低的现象普遍存在，根本无法体现标准工资在工资构成中应有的主干地位，规制上有所不足，亟需立法加以完善。 关键词：加班费 计算基数 标准工资 规制 一、标准工资为加班费之计算基数 标准工资或曰基本工资是确定加班费此一辅助工资单元数额的计算基数。具体理由于兹分述如下： （一）加班费之性质及计算基数之属性决定了应以标准工资为计算基数。理由有四： 1、“工资，又称薪金。其广义，即职工劳动报酬，是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。其狭义，仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）”注释： 【1】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版，第283页。 。“工资作为劳动者支出劳动力的物质补偿，同劳动力的质量结构、支出状况和使用效果的复杂性相对应，而具有结构性。即工资因取决或受制于多种因素故而由若干个部分（或称工资单元）所组成，各个组成部分都有其质和量的规定性以及特定的存在形式、作用对象和专门职能，且各个组成部分之间具有内在的逻辑关系，互相联系、制约和补充，共同使工资的职能得以充分发挥”、“我国立法所规定的工资，一般由基本工资和辅助工资两类单元所构成”。所谓“基本工资，是指劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬，它构成劳动者所得工资额的基本组成部分。在我国现行的工资分配制度中，基本工资有下述主要特征：(1)常规性。即基本工资所对应的是劳动者在法定工作时间内和正常条件下所完成的恒量劳动或定额劳动。(2)结构性。即基本工资一般可分解为若干个职能各自不同的工资单元，并且各个工资单元的计量规则不尽相同。(3)等级性；(4)固定性。即劳动者所享有的基本工资主要单元的等级和相应标准，在一定期限内一般固定不变或者说不具有浮动性，但这并不意味着基本工资不可变动。(5)主干性。即基本工资应当是劳动者所得全部工资额中的主干部分亦即占全部工资额的较大比重。(6)基准性。即基本工资可以成为确定辅助工资单元数额的计算基准。国家、用人单位内部劳动规则和集体合同关于工资标准的规定，一般只限于基本工资，因而，通常将基本工资称为标准工资”。根据我国现行立法，企业的基本工资制度由企业内部劳动规则和集体合同规定。而所谓“辅助工资，即基本工资以外的、在工资构成中处于辅助地位的工资组成部分。它通常是用人单位对劳动者支出的、超出正常劳动之外的劳动耗费所给予的报酬。常见的有奖金、津贴（补贴）、加班加点工资等。”【2】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版，第288-289页。 奖金主要特征有非常规性、浮动性和非普遍性。津贴和补贴之特点是附加性、独立性、稳定性及有限性。 不难看出，加班费的性质及标准工资的主要特征决定了应以标准工资为加班费的计算基数。 2、“计时工资标准一般分为月工资标准、日工资标准和小时工资标准”，“在实行计时工资的条件下，职工完成法定工作时间和劳动定额后，按本人的工资等级和工资标准领取的工资数额，即为标准工资。它是工资的基本部分，可作为计算工资的其他组成部分、计件工资的计件单价以及某些项目的社会保险待遇的基础或依据。”【3】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版，第291-292页。 3、依1990年1月1日发布施行的关于工资总额组成的规定第3条、第4条及第5条之规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资六部分组成；计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：对已做工作按计时工资标准支付的工资、实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资等。国家统计局同日颁布的关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释第5条“关于标准工资（基本工资，下同）和非标准工资（辅助工资，下同）的定义”明确规定标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴），而非标准工资是指标准工资以外的各种工资。 4、所谓“基数”系指作为计算标准或起点的数目，计算基数应具固定性，在一定期限内一般固定不变，不宜经常变动或浮动，自此以言，标准工资是至为理想的标准。 明了上述观点及法律规定后得出如下结论无疑是极为可欲的，即劳动者之全部工资额系由标准工资和非标准工资两类单元所构成，加班费系属非标准工资之一种，在工资构成中处于辅助地位；标准工资是工资的基本部分，具有固定性及基准性等特征，加班费应以标准工资为计算基数。 （二）标准工资系加班费的计算基数为法律所规定。 1、依劳动法第44条之规定，加班费应以“劳动者正常工作时间工资”为计算基准，1995年8月4日发布的劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第55条进一步明确“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。 2、1995年1月1日起施行的劳动部工资支付暂行规定第13条规定的加班费之计算基准为“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”、 “按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”及 “按照不低于其本人法定工作时间计件单价”；1995年5月12日劳动部发布的对工资支付暂行规定有关问题的补充规定第1条明确规定：规定第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同中规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准；第2条规定：规定第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬。 3、2004年3月1日起施行的最低工资规定第3条就“正常劳动”作了明确定义，所谓“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的时间内从事的劳动。该定义对理解“劳动者正常工作时间”等应有所助益。 4、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第28条规定：劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。该指导意见认定正常工作时间工资标准工资系劳动者加班工资之计算基数，深值赞同；但另一方面，笔者认为“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定”内容值得商榷。既然正常工作时间工资即是标准工资，从法律层面言，奖金、津贴、补贴等非标准工资单元即不应与正常工作时间工资混为一谈，但奖金、津贴、补贴等项目纳入正常工作时间工资，对劳动者显属有利，用人单位同意的，法律并无禁止之理，故是否属于正常工作时间工资，端视用人单位与劳动者之间的约定而定，有约定的，奖金、津贴、补贴等项目可纳入正常工作时间工资，但奖金、津贴、补贴等项目本身并非正常工作时间工资之一部分，如果奖金、津贴、补贴等项目本身即系正常工作时间工资的一部分，则上述指导意见是不可能规定“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定”的，盖如此既与法律规定不合，亦实质损害了劳动者的合法权益。 综观上述“劳动者正常工作时间工资”、“ 劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资”等法律规定的加班费计算基准，结合前述理论观点，得出加班费之计算基数系标准工资的结果显然是极为可欲的。 （三）必须正确解读厦门市企业工资支付条例第16条规定。 2005年5月1日起施行的厦门市企业工资支付条例第16条“加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定”之规定，较之上述劳动法、工资支付暂行规定、劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定等相关规定，非但没有廓清加班费计算基数，反更令人费解，而有诠释及解释之必要。 笔者认为，厦门市企业工资支付条例第16条中的“劳动合同中约定的本人工资标准”此一工资标准应是标准工资。主要理由有三，简述如下: 其一，如前所述，以标准工资作为加班费之计算基数有充分之理论根据及法律依据，施行时间在后的厦门市企业工资支付条例不应与前述规定相扞格。 其二，劳动合同中既有可能只约定月工资（含括标准工资、津贴补贴、奖金等项目），也有可能只约定标准工资，如将“劳动合同中约定的本人工资标准”解读为劳动合同中约定的工资标准，约定标准工资则按标准工资执行，约定月工资则按月工资执行，显然背离法律规定，至为显明存在舛误。 其三，从字面来看，所谓工资标准，应即标准工资之意，因为非标准工资，通常是非常规、浮动、非普遍的。而加班费之计算基数应当具有固定性，惟有标准工资才能满足此一要求，惟有将之解读为标准工资方为妥适、合理。 （四）厦门市劳动和社会保障局推出的最新劳动合同范本，增加了“双方约定加班加点工资的计算基数为 （加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准）”内容，旨在明确加班费之计算基数，但笔者认为，该条款创意甚佳、动机甚良，但并无实际助益，问题在于一方面用人单位可不与劳动者就此达成约定；另一方面，该条款仍然没有明白无误地告诉我们“劳动合同约定的工资标准”究竟何指，仍使人惶惑而无所适从。 （五）必须厘清劳动规章制度与劳动合同的关系。 在大量加班费纠纷案中，用人单位与劳动者签订的劳动合同中只简单载明月工资数额，缺失基本工资、津贴补贴、奖金等内容，津贴补贴、奖金、标准工资或是在用人单位员工手册等劳动规章制度中体现，或是在工资清单上载明，值此情形，加班费计算基数之厘定就要费一番周折了。 劳动规章制度与劳动合同在效力上的关系，表现在下述三个方面：（1）劳动规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。（2）劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度所规定的标准，否则，以劳动规章制度所规定的标准代替。（3）劳动合同中可以特别约定其当事人不受劳动规章制度中特定条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更有利为前提。【4】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版，第239页。 五花八门的加班费计算基数表述和确定方法 *劳动法第44条“劳动者正常工作时间工资” 1995年8月4日发布的劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第55条明确“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资；2004年3月1日起施行的最低工资规定第3条就“正常劳动”作了明确定义，所谓“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的时间内从事的劳动。 2009年11月10日起实施的深圳市员工工资支付条例第4条“ 本条例所称正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。” *关于劳动法若干条文的说明第44条在下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：。本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。 *劳动部工资支付暂行规定第13条“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”、 “按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”及 “按照不低于其本人法定工作时间计件单价”； 1995年5月12日劳动部发布的对工资支付暂行规定有关问题的补充规定第1条明确规定：规定第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同中规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准；第2条规定：规定第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬。 *上海市企业工资支付办法第9条劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定；集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议；用人单位与劳动者无任何约定的，计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。 *广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第28条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。” *北京市工资支付规定第14条“小时工资基数”、“日或者小时工资基数” *深圳市员工工资支付条例第18条“员工本人正常工作时间工资” 第十九条 实行综合计算工时工作制的员工，在综合计算工时周期内，员工实际工作时间达到正常工作时间后，用人单位安排员工工作的，视为延长工作时间，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付员工加班工资。用人单位安排实行综合计算工时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。第二十条用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。 *广东省工资支付条例第20条“劳动者本人日或者小时正常工作时间工资” *厦门市企业工资支付条例第16条“加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定”。 劳动合同示范文本：月工资，其中，标准工资，津贴补贴，奖金 *实务中的某些具体做法： 1、以每月固定发放的项目作为计算基数； 2、统一以劳动者每月全部工资性收入的70%作为计算基数。目前，劳动行政部门主要持这一观点。 3、区分打包工资、结构化工资等不同劳动报酬支付形式，采取不同的处理方法。 浦东新区劳动争议仲裁院在双方就加班工资基数没有作出约定的情况下，目前仲裁的做法是，根据企业提供的工资单确定加班工资基数。如果工资单只列工资总额，则以该工资总额作为计算加班工资的基数；如果工资单由岗位津贴、基本工资等多个固定的工资具体构成项目组成，则以固定的工资具体构成作为计算加班工资的基数；但是，如果工资单存在多个构成项目，且每个月的项目都是不固定的，则以工资性收入的70%计算一个平均数作为计算加班工资的基数。 上海市第一中级人民法院劳动者工资单所列的工资项目中，有些项目并不具备合理性，仅仅是企业为发放劳动报酬巧立的名目。因此，在确定计算加班工资的基数时，法院需要兼顾合理性及可行性，要剔除明显不合理的工资项目。 加班费计算基数能否约定，存在不同的见解： 复旦大学胡鸿高教授从立法精神上考虑，对于加班工资的计算基数，不应当允许当事人作出约定。加班工资的基数和比例都是法定的，不能通过约定确定。 上海市浦东新区人民法院民一庭庭长从具体操作来看，如果当事人就加班工资计算基数作出约定，不但有利于避免双方产生争议，也有利于仲裁和审判部门处理。 劳动规章制度是法律规范的延伸和具体化，是劳动合同的附件，在本单位范围内对全体职工和单位行政各个部分都具有法律约束力。 鉴于加班费应以标准工资为计算基数，鉴于劳动规章制度是劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力，职是之故，在劳动合同没有约定基本（标准）工资或者约定不明确的情况下，应以劳动合同的附件劳动规章制度补充劳动合同内容，或根据劳动规章制度之相关规定准确厘定加班费之计算基数，或评价劳动规章制度规定的加班费计算基数是否合乎法律规定。 二、当下标准工资制度存在的弊端 标准工资系加班费之计算基数，如前所述，标准工资本应在劳动者工资额中占较大比重，如此方能凸显其在工资构成中的主干性，惟现实生活并非如此，标准工资在劳动者实得全部工资中所占比重日趋下降。 用人单位基于经济上的考量，与劳动者签订或续订劳动合同时，往往利用其优势地位，确定一个相当低的数额作为标准工资（有的用人单位直接以当地最低工资标准作为标准工资）或调低标准工资，而将本应纳入标准工资中的诸多常规性、固定性报酬划入非标准工资，以形形色色的补贴、奖金方式发放。这种方式比较隐蔽，表面上看，劳动者每月实得工资维持不变，有的还有所提高，且也未背离法律规定，实质上劳动者合法权益严重受损。 用人单位如此煞费苦心，千方百计降低标准工资，笔者忖度，应有以下四方面企图：其一，加班费计算基数降低，节省的加班费相当可观；其二，可减少用人单位负担的社会保险费支出。标准工资系计算社会保险费的标准之一，标准工资低则用人单位需要负担的社会保险费亦低；其三，可减少劳动合同终止时用人单位依法应支付的经济补偿，根据法律规定，经济补偿按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算，但应当扣除用人单位的劳保支出等，目前司法实践中，经济补偿的计算基数并不含括通讯补贴、误餐补贴等；其四，现实生活中，用人单位无意与劳动者继续维系劳动关系时，往往以减少或取消各类补贴、奖金、福利等较为隐蔽的手段减少劳动者实得收入，变相迫使劳动者离职。此外，标准工作作为工资取代率基数，比重下降，将使退休金与在职时工资收入差距日渐扩大。 以某些劳动密集型企业为例，用人单位纷纷将劳动者的标准工资调降至当地规定的最低工资标准，如此规定，劳动者将无法获得与其劳动相称的加班费，经济补偿、社会保险、退休金等也会受到程度不一的不利影响，甚至在发生工伤等特殊情形时，依据标准工资计算出的停工留薪期工资亦明显偏离其实际工资，劳动者的合法权益将受到严重损害。标准工资非但不能充分体现劳动者的价值，更有沦为用人单位盘剥劳动者的工具之嫌。 三、标准工资规制上的建议 我国企业目前的工资分配制度不合理，应纳入标准工资的报酬未纳入，“低工资，多补贴”的现象相当普遍，存在“工资福利化”、“福利工资化”的倾向，亟需加以规制。 用人单位签订劳动合同时占据优势地位，劳动合同约定的标准工资往往对劳动者不利，劳动者只能忍气吞声；诸多用人单位的工会无法有效维护职工之合法权益，只是摆设甚或沦为用人单位的利益维护者，标准工资的集体协商机制难以建立。值此情形，现阶段，立法机关、劳动行政部门、司法机关应及时介入，对标准工资在工资构成中的比重进行强制性规定，以保护劳动者的合法权益。笔者认为法律上关于试用期工资的规定及最低工资标准的规制措施值得借镜。 劳动合同法第20条明确规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该条规定的出台，使用人单位视试用期员工为廉价劳动力，随心所欲压低工资的普遍现象得到根本改观，有力地保护了试用期劳动者的合法权益。 “从理论上说，最低工资的构成应当与基本工资的构成一致”，就最低工资，日前福建省劳动和社会保障厅发布关于建立用人单位执行最低工资标准报备制度的通知闽劳社文20091号，明确