工程机械产品出口的专利门槛及应对策略

知识产权结课论文中 国 地 质 大 学研究生课程论文封面课程名称 知识产权法 教师姓名 研究生姓名 研究生学号 研究生专业 机械工程 所在院系 机电学院 类别： B.硕士 日期： 评 语对课程论文的评语：平时成绩：课程论文成绩：总 成 绩：评阅人签名：注：1、无评阅人签名成绩无效；2、必须用钢笔或圆珠笔批阅，用铅笔阅卷无效；3、如有平时成绩，必须在上面评分表中标出，并计算入总成绩。工程机械产品出口的专利门槛及应对策略摘要：自中国加入WTO以来，国内工程机械产品大量地进入全球市场参与国际竞争，具有国际较先进水平的压路机、摊铺机、平地机、推土机等都已经开始向世界各国出口，部分企业也开始进行国际化经营的策划。在这样大好形势下，近年来国内出口产品遇到的知识产权问题却逐渐增加，某些进口国也利用知识产权来设置市场门槛。如何充分认识国外的“专利门槛”，从而促成我国工程机械产品出口之路的平稳顺利，应该引起业界关注。关键词：工程机械 专利 出口Abstract: Since China joined the WTO, a large number of domestic engineering machinery products into global markets to international competition, with the international advanced level than the rollers, pavers, graders, bulldozers and so have begun to export to the world, some companies have begun international operations planning. In this favorable situation, intellectual property issues encountered in recent years, domestic exports has increased, some importing countries also use the intellectual property to set the market threshold. How to fully understand the foreign patent threshold, which led to stable and smooth exports of construction machinery on the road, should cause concern to the industry.Keywords: construction machinery exports patent1 引言工程机械是国民经济建设的重要装备，在装备工业中占有举足轻重的地位。据中国工程机械工业协会统计，2007 年我国工程机械行业的销售收入为2 223 亿元，2008 年将超过 2500亿元。2006 年，我国工程机械行业进出口贸易实现贸易顺差。2007年，进出口贸易总额达到 136.4 亿美元，贸易顺差 37.6 亿美元，其中进口额为 49.4 亿美元，同比增长25.7 %；出口额为 87.0 亿美元，同比增长 73.7 %。2008 年上半年，进出口贸易总额为92.7亿美元，其中进口额 29.2 亿美元，出口额63.5亿美元，贸易顺差 34.3 亿美元。我国工程机械的出口地域广泛，出口的国家和地区数量占全世界国家和地区总数的80 %，几乎遍及世界每一个角落。2007 年共出口国家和地区 200 个，其中向亚洲出口额达41.6 亿美元，占出口总额的 47.8 %；向欧洲出口 21.0亿美元，占出口总额的 24.2 %；向北美出口 8.4 亿美元，占出口总额的 9.7 %；向非洲出口 8.7 亿美元，占出口总额的10.0 %。我国工程机械出口产品结构逐渐改善，整机出口呈逐年上升趋势，这说明我国工程机械出口正向着高技术含量和高附加值的方向发展。国产零配件向日、韩、美等发达国家的大幅出口，标志着我国零配件产品已经开始进入全球产业链。但是，与国际先进水平相比，我国工程机械的整体水平尚有差距，部分产品在国际主流市场上处于二、三流的地位，竞争力还比较弱。国内出口遇到的知识产权问题逐渐增加，某些进口国依靠知识产权问题来设置市场“门槛”，阻碍他国产品进入。如何越过专利门槛，扩大出口，已成为国内工程机械企业的重要课题。2 专利的许可原则专利制度将发明创造视为一种财产，在法律上给予其强有力的保护，从而使得发明人或设计人的精神权利和物质权利得到了保障。专利所有权人在遇到侵权时，可以到当地法院起诉，取得“禁止令”，停止侵权人的侵权并获得经济赔偿。各国对进口机械产品所设立的专利保护的门槛不尽相同，但有一些国际公法所确定的基本原则是一致的。主要有以下几个方面：2.1进口许可原则由于专利权人在制定专利技术转让许可合同时，会有多种形式，可以是某国、某地区的一般限制性许可证转让，也可以是独家许可转让等。在出口产品时一定要了解这方面的情况。例如：含有专利技术的某种产品，限定的销售地区是中国，若专利权人在美国也有许可生产同类产品的企业，则中国厂家不许将同类产品销往美国。如果销售，就违反了进口许可原则，就侵犯了专利权人在美国市场上的利益。如果一定要向美国出口则必须同专利权人谈判新的许可合同。2.2.出口许可原则某些国外的专利技术由于国外的专利权人在中国并没有提出专利权利保护申请，所以企业可以在国内范围免费使用该项专利技术，一般不构成侵权。但是若将此类含有专利技术的产品出口时，一定要了解专利权人获得保护专利权的国家和地区名单，如果出口的目的国在名单上，则须经过专利权人的许可，否则就违反了出口许可原则。例如：卡特公司申请了一个垃圾压实机的车轮保护装置，其专利指定申请国中没有中国，故该申请就不可能被授予中国的专利权，此专利技术可以在国内无偿使用。若某公司将采用该项专利技术的产品出口到美国、欧洲等有专利权保护的国家则要经过专利权人的许可。若出口到朝鲜等无该专利权保护的国家则不用经过专利权人的许可。但是，第三国又将该产品出口到专利权人有专利权保护的国家和地区时，原出口国的企业有连带责任。第三国不适用权利穷竭原则的原因是原出口国的企业根本没交专利费，也不具备合法使用和出口专利技术的条件。2.3权利穷竭原则我国专利法规定了不视为侵犯专利权的几种情形，其中第一项规定的情形为：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的情形。该项规定体现了专利法中权利穷竭原则，在国际上同样适用。专利产品经销售后，购买产品的他人对该产品的处理权（包括使用和再销售）不用再经过专利权人许可或者说专利权人无权过问。例如：使用某专利技术的发动机出售后，经组装成工程机械主机再出售，不构成侵权。但注意一定要将原发动机产品的铭牌保留在原机上，不可使购买工程机械主机的消费者认为发动机也是主机厂生产的产品，否则出现侵权纠纷时就要承担法律连带责任。1996 年，日本本田株式会社在广州国际摩托车展览会发现，国内上海市某厂生产的摩托车的发动机的“起动减压装置”是该社的专利技术。由于被告上海厂将摩托车上的发动机的生产厂铭牌除去了，故日本本田株式会社向其索赔，并不连带其他厂，法院判原告胜诉。3 美国337条款337 条款是美国企业阻止竞争对手进入美国市场的一种保护手段，其具有诉讼费用高、压力大，时间紧迫等特点，对国外企业多有歧视之嫌。如果 337 调查成立，出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外。337 条款执行多年以来，对打击 20 世纪 70年代开始崛起的亚洲新兴工业国家起到了显著效果，客观上与亚洲国家的知识产权法律不完善，对美国知识产权法律了解不够，又习惯于将模仿的技术产品出口到美国不无关系。上世纪 70 年代，日本将技术含量高的半导体等产品出口到美国，影响了美国的相关制造业于是美国就用 337条款设立门槛，阻碍日本产品对美国市场的占领。80 年代，中国台湾地区大量的电子产品出口美国受阻，也是 337 条款在起作用。当时，中国台湾地区已经取代日本成为 337 条款的主要调查对象。近年来，中国大陆成为受 337 条款调查案件数目最多的一方。337条款因其雏形最早见于1930年美国关税法第 337 条而得名。它最初主要管制对美倾销产品和垄断商业等不公平贸易行为，以后经过多次修改补充，形成系统，主要管制外国厂商对美输入侵犯美国知识产权产品的法律规则。337 条款管制的不公平竞争方式和行为 主 要 有 三类：第一类是进口和销售侵犯美国知识产权产品，违法产品包括侵犯美国专利权产品，即未经授权制造、进口、销售带有美国专利权的商品，此类 337 条款违反案件占多数；侵犯美国商标权的产品，即进口产品违反保护商标权的制定法和普通法，与联邦登记注册的商标、装璜相同或相似，可能引起混淆；侵犯美国版权的产品，这些产品载有受美国版权法保护的信息。第二类是制造、进口和销售违反美国反不公平竞争法的产品，即进口产品带有虚假的地理原产地标识，欺骗性的产品说明和描述足以误导他人购买；带有美国商标的进口商品；侵犯美国商业秘密权的商品。第三类不公平竞争方式是违反联邦反垄断法，非法地限制进口贸易，垄断商业，非法定价以及价格歧视，如跨国公司转移定价，进口倾销产品和补贴产品。从 337 条款实践来看，绝大多数案件的争议不是涉及专利侵权，就是涉及较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益，而其他诉讼案却寥寥无几，这就使这一条款在实现保护国内产业目的的同时，凸显了其知识产权保护功能。根据美国国际贸易委员会（以下简称“ITC”）的规则，美国国内的生产厂商可以向 ITC 申请提起337调查，ITC 也可以自行发动337调查。337 调查立案后分为初步裁决、ITC 复审和总统批准 3 个阶段。其行政救济包括：全面强制排除令（GEO）。由美国海关在边界执行，禁止所有侵害原告专利权的产品进入美国。局部强制排除令（LEO）。由美国海关在边界执行，只能禁止由被告制造、侵害原告专利权的产品进入美国。LEO 是 ITC 最常采用的救济方式。禁止命令（CDO）。直接命令违反 337 条之当事人立即停止所有不公平的贸易行为。没收令。曾就某一产品发布过排除令，而有关企业试图再次将其出口到美国市场，则ITC 可发布没收令，即没收所有试图出口到美国市场的侵权产品。临时措施。申请人还可以在提交 337 调查申请的同时要求 ITC 采取临时措施，包括临时的制止令或驱逐令。2003 年，美国 Deere 和 NewHolland North America 两家公司对中国农机企业提出诉讼。前者指责中国生产的拖拉机将车身和车轮分别涂成绿色与黄色，而这些颜色正是该公司的商标注册颜色，中国在美国销售的拖拉机有意与该公司产品在市场上产生混淆；后者指责中国产品几乎是对该公司产品的仿造。原告要求停止进口和停止在美国销售中国的拖拉机。中国涉案企业分别是：江苏省某公司、常州市某农业机械集团、江西省某拖拉机公司和北京市某汽车公司。4应对策略4.1 专利战略专利竞争是国际间企业竞争的战略制高点，它既是企业的进攻手段，也能从长远的利益出发，阻止竞争对手的攻击，“产品未动、专利先行”已是跨国公司谙熟的竞争战略。中国在专利保护方面一直意识匮乏，近年来，中国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项，但除小部分申请专利和采取技术秘密方式保护外，大部分成果通过发表论文、成果鉴定、学术讨论等形式公之于众，慷慨地让全世界共享。专利是中国制造企业的致命伤，如果不迅速在此薄弱环节上进行弥补，中国企业迟早要吃大亏。在知识经济时代，惟有善用专利，才能将公司价值完全发挥。要提升我国工程机械行业的国际分工地位，需要不断提高创新能力，掌握核心技术，申请更多的外国专利。4.2出口产品的专利检索由于我国企业长期以来知识产权保护意识较薄弱, 缺乏企业知识产权战略长期规划,更由于他们对专利信息了解不多，在国际竞争的大环境中屡屡出现被诉侵权事件，造成出口企业在国际竞争中受到重创。因此，企业必须把产品出口前的专利检索作为一项极为重要的工作来做。出口产品专利检索通常分三个步骤进行：相关专利检索、相关专利地域性检索和所有专利的有效性检索。相关专利检索的目的是要找到与出口产品相关的所有专利。在检索结果中筛选相关专利时, 应根据不同出口产品类型做不同的筛选。针对工程机械类的出口产品，不仅要选择与整机相关的专利,同时，也要选择与其零部件相关的专利。专利地域性检索的目的是要找到与出口产品相关的专利的所有同族专利。专利有效性检索的目的是要找到与出口产品相关的所有专利的法律状态, 即确定所有专利的是否是授权、有效、视为撤回、视为放弃、届满等状态。由于专利的地域性特点决定了专利的法律状态只能由授予专利权的国家发布，而且专利的法律状态是一种动态性信息，所以，只能通过授予专利权的国家提供的检索系统查询而且通过查询得到的法律状态结果只能是截止到检索日为止，之后发生的法律状态变化还需随时跟踪。迄今为止，能够公开向公众提供专利法律状态的检索系统不多。因此，有些专利法律状态可以直接通过检索得出结论，有些专利法律状态则只能通过对检索得到的信息进行分析，结合各种专利知识, 推测出结果。出口产品专利检索结果分析是指检索人员对检索结果中的分散的、不相关的、潜在的信息, 经过集中、关联、提取等分析加工,使其成为企业可以读懂的有价值的信息。出口产品检索结果分析包括竞争对手分析、同族专利分析、专利有效性分析等，提出供企业参考的建议。3.3 智对应诉积极应诉。诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。若不应诉，进行缺席裁决，这对被告是极不利的。同类产品企业应加强联合应诉，一方面可以互相交流经验和信息，另一方面可以分摊律师费而降低诉讼费用。其中，一定要克服同行相轻的心理，要开诚布公，精诚合作，每个企业的利益与行业的利益是密不可分的。要分析权利人指控的基本条件是否具备。研究权利人的知识产权现状，弄清该知识产权的法律状态，被指控的产品是否确实侵犯了权利人的权利，有无可能使所涉及的专利、商标等被宣告无效，指控人的知识产权是否侵犯了其他人的知识产权等。 利用中止程序，使原告无法任意操纵和控制并行诉讼制度，同时为被告自已赢得充分的应诉准备时间和节省精力与费用。 适时和解。一个好的和解协议可以达到双赢的结果，原被告双方通过提前和解，在减少诉讼费用和达到自己预期的诉讼目的二者间取得了平衡。何时和解、和解协议的内容等技术性问题是很有学问的。一般来说，即使被告急于和解，也要先做出不侵权等积极应诉的姿态，不能让对方过早摸清自己的底牌。5 国内工程机械企业知识产权保护意识逐步增强下面以中联重科为例，简要介绍国内工程机械企业的知识产权保护意识的现状。长沙中联重工科技发展股份有限公司 ( 简称“中联重科”, 股票代码 ) , 创建于 1992 年,是一家高科技上市公司, 是中国工程机械装备制造龙头企业, 全国首批 103 家创新型试点企业之一,主要从事建筑工程、能源工程、交通工程等国家重点基础设施建设工程所需的重大高新技术装备研发制造。公司注册资本 7. 6 亿元, 总资产近 76 亿元,员工 10 000 多人, 专业技术人员 2 000 多人。中联重科生产经营基地跨长沙、常德、上海三地, 现已形成 6 个产业园区和 7 大生产基地, 即中联科技园、麓谷工业园、泉塘工业园、常德灌溪工业园、望城工业园、上海工业园和工程起重机械生产基地、混凝土机械生产基地、高等级公路施工与维护机械生产基地、城市环卫机械生产基地、卫星导航电子生产基地、汽车专用底盘生产基地、基础施工机械生产基地, 总面积逾 300 万 m2, 拥有国际一流的超大型钢结构厂房、现代化的加工设备和自动化生产线, 拥有覆盖全国、延伸海外的完备的销售网络以及强大的服务体系。公司质量、环境和职业健康安全一体化管理体系获得德国莱茵 TUV认证,在国内建筑机械行业率先按照欧盟标准推行产品CE认证, 并获得俄罗斯 GOST认证、韩国安全认证。中联重科自成立以来以每年平均 60%以上的增长速度发展, 生产具有完全自主知识产权的 13大系列、350 多个品种的主导产品, 产品类别超过同行业任何一家国际知名企业。“中联”获得“中国驰名商标”称号, 多个系列产品获得中国免检产品、中国名牌产品称号, 畅销包含港澳地区的国内市场, 并远销海外, 深受用户青睐。中联重科在 2006年全球工程机械排名第 24 位; 全国工程机械行业利润排名第一位, 并在上海、深圳上市公司综合绩效排名中位于前列; 品牌价值 33. 18 亿元, 名列“中国 500 最具价值品牌”的排行榜第 193 位; 进入“中国企业 500 强”,“中国机械工业 100 强”; 连续多年被评为“最具成长性”企业、最具影响力企业、全国用户满意企业; 被评为中国机械工业现代化管理进步示范企业; 获得全国五一劳动奖状、中国自主创新能力十强、中国最具影响力品牌等奖项和荣誉。中联重科继承了长沙建设机械研究院的技术优势, 建有国家级技术中心, 是中国工程机械协会8 个专业分会会长及秘书长单位, 混凝土机械标准化分技术委员会秘书处单位。科研和技术攻关力量十分雄厚, 设计、试验手段先进, 先后完成重大科研课题 600 多项, 负责制( 修) 订国家行业标准 300 多项, 目前是 178 项有效标准的制、修订归口单位, 行业技术覆盖率 75%以上。中联重科先后完成了 80多项国家“九五”、“十五”、“863”等国家重大装备开发、科技攻关课题和专项, 被科技部确定为“十一五”国家科技支撑计划的三项承担单位。全球经济一体化的趋势下, 中联重科以产品系列分类, 组成混凝土机械、移动式起重机械、城市环卫机械、建筑起重机械、路面施工养护机械、基础施工机械、专用车辆、机床设备等多个专业化事业部,拥有液压元器件、工程机械薄板覆盖件、消防设备、电梯产品、卫星导航电子产品等多个专业分、子公司, 正在构建一个国际工程机械的精品集合, 打造一个国际化的工程机械产业集群。在我国的工程机械行业产品的出口方面，目前尚没有大批量遇到“专利门槛”的阻碍，这主要是因为我们出口的国家和地区大都还是发展中国家，专利法制尚不健全，经济发展不快，对产品的价格要求低，对产品品质要求不是很高等原因。但随着国内产品技术含量和产品质量的进一步提高，国内产品出口到发达国家和地区的机会越来越多。一个与产品的技术和质量密切相关的专利技术问题将越来越显现出来。发达国家的有些专利技术并没有在中国申请专利权保护，这是因为他们过去对中国市场的预测不够准确，低估了中国制造业的生产能力和产品的出口能量。发达国家的这些专利技术，在客观上也给我国国内企业提供了一次