我国上市公司治理初探——以独立董事为视角

我国上市公司治理初探以独立董事为视角(浙江明其道律师事务所)内容摘要：独立董事制度是英美法系国家为弥补其一元制公司治理模式的缺陷而设计出来的，它在改善公司治理，提高公司业绩，规范公司运作等方面起到了积极的作用。当前很多大陆法系国家和地区也引入了这一制度。2001年中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，开始在我国推行独立董事制度。独立董事制度是公司治理的一部分，我国引入独立董事制度目的在于解决我国上市公司治理问题。但是，应当注意的是，我国的上市公司独立董事制度还很不完善，其在实践中暴露出了很多问题。本文联系中国的实际情况，提出了上市公司独立董事制度完善的建议。关 键 词：上市公司 公司治理 独立董事 监事会公司治理是公司制度的核心问题，良好的公司治理结构对于提高公司的竞争力具有重要的意义。因此，如何建立高效的公司治理结构，诚然是一个重要的课题。传统上公司治理结构主要有以德国、日本等为代表的大陆法系国家的二元制模式和以英国、美国等为代表的英美法系国家的一元制模式。美国为了弥补其一元制公司治理结构的缺陷，率先创立了独立董事制度，此后，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，独立董事制度的移植和创新正在展开。2001年中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，开始在我国上市公司推行独立董事制度。可以说，其初衷是为了改善我国上市公司的治理结构，然审视目前中国的独立董事制度，便会发现尚存在很多问题。应当说，中国的独立董事制度还刚刚起步，建立完善的独立董事制度任重而道远。一、我国上市公司治理中的独立董事概述（一）公司治理概述1公司治理的内涵公司治理是公司制度的核心问题，公司治理也一直是法学界和经济学界共同关注、探讨的问题。然关于公司治理的内涵，则见仁见智。法学上较有影响的观点是将公司治理视为一种制度安排。如有学者从狭义角度将公司治理表述为:“公司治理包括公司内部所有机关及相互关系的架构,即股东大会、董事会、监事会、经理之间的权力利益制衡关系1梅慎实：现代公司机关权力构造证，中国政法大学出版社2000年版，第90页。”；另也有的学者则从广义上认为:“公司治理结构是一个法律制度体系,它主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡机制两部分。内部机构分为股东、董事、经理和监事；外部法规分为规范有国有资产投资入股的法律、规范股份转让的法律和规范市场管理秩序的法律2崔勤之：对我国公司治理结构的法理分析，载法制与社会发展1999年第2期。”。本文认同以下观点，认为所谓公司治理，是为适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排3范健：商法，高等教育出版社2007年版，第168页。2公司治理的模式公司治理模式在当前主要有两种，一是以德国、日本等为代表的大陆法系国家的二元制模式，除股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有专门行使监督职能的监事会；二是以英国、美国等为代表的英美法系国家的一元制模式，股东会为公司的权力机关，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使，公司高级管理人员也由董事会聘任，公司通常不设专门的监事会。我国采取的是大陆法系国家所推行的二元制的公司治理模式，规定由所有股东组成的股东会是公司的最高权力机构，董事会和监事会的成员都由股东会选举产生，董事会是公司的经营决策和业务执行机关，监事会则为公司的监督机关。（二）我国上市公司独立董事的引入1独立董事的内涵在一元制公司治理模式下，董事会兼具经营与监督的双重职能，其公司治理中的监督效果并不如意。于是，美国公司法率先创立了独立董事制度，由在公司中不再担任其他职务的独立董事对公司经营进行监督4冯果：公司法，武汉大学出版社2007年版，第215页。，应当说，这种制度与大陆法系国家专设监督职能的二元制公司治理模式有异曲同工之妙。当前，很多大陆法系国家也纷纷引入了独立董事制度，我国也有限的引入了这一制度，即在上市公司中推行独立董事制度。所谓独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事5谢朝斌：独立董事法律制度研究，法律出版社2004年版，第53页。我国关于上市公司建立独立董事制度的指导意见也对独立董事的内涵作出了界定，规定“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。2上市公司独立董事制度的引入独立董事制度在我国上市公司的推行应当说是有一定历史背景的。我国的上市公司大多数是由国有企业进行股份制改造后而来，国有股和国有法人股占了绝对的控股地位。这种“一股独大”的股权结构无疑给中国的上市公司治理结构带来了诸多问题。第一大股东的绝对控股决定了其在公司的股东大会上对公司的重大决策以及在选举董事上拥有绝对的控制权，相应地也就控制了公司的经营方向和公司的实际运作。由此导致我国上市公司形成大股东控制下的内部人控制，关联交易层出不穷，中小股东权益得不到保障，公司经营效益不高。如上所述，我国是“二元制”的公司治理模式，上市公司的董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具备直接任免或控制的权力。股东代表监事基本由控股股东委派，职工代表监事与公司之间存在着雇佣关系，这就决定了监事会的非独立性，在客观上无法做到代表全体股东尤其是中小股东的利益，客观、公正地对公司管理层和控股股东进行监督。实践中“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从近年来上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责可窥一斑6蒋大兴：独立董事:在传统框架中行动(下)-超越公司治理结构改革的异向思维，载法学评论2003年第3期。由上述可知，我国上市公司的股权结构极其不合理，监事会监督又甚为不力，从而引发了诸多问题。为了有效改进我国上市公司的治理结构，提升我国上市公司的经营效益，我国引入了英美法系的独立董事制度。当然这经历了一个较长时间的过程，其中具有里程碑意义的莫不过于2001年中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，规定“各上市公司于2002年6月30日前，董事会中至少应包括2名独立董事，在2003年6月30日前，董事会成员应至少包括三分之一的独立董事”。2005年修订的公司法和2006年3月16日修订的上市公司章程指引，确立了独立董事制度在我国上市公司的法律地位，标志着我国上市公司实行独立董事制度进入到一个新的阶段。二、我国上市公司独立董事与监事会并存之探析独立董事制度从一开始是否引入就存在着巨大的争议，很多学者针对我国是二元制的公司治理模式，监事会是法定的监督机构，质疑引进英美法系国家独立董事制度的合理性。诚然，在我国现行的公司治理结构下，独立董事和监事会之间不可避免地会存在冲突，这就需要我们妥善去协调。因此，我国欲引入独立董事制度，就不得不协调好其与监事会的关系。（一）独立董事与监事会之冲突1我国上市公司独立董事与监事会的功能相当发源于美国的独立董事制度，是为解决其公司无专门的监督机关而导致公司监督机制失效而创设的，这弥补了其一元制公司治理模式的缺陷，应当说这和大陆法系国家专设监督机关之监事会有异曲同工之妙。然而在已设专门监督机关之我国，是否有必要再设置同样起着监督功效之独立董事制度呢？这不得不让人产生疑问。不可否认，在已有监事会的基础上再设置独立董事，无疑会加重公司监督之负担，且独立董事所带来的效用又是否大于其所引起的负担，诚有疑问。这也是为什么很多学者反对引入独立董事制度的重要原因。2我国上市公司独立董事与监事会的职权重叠仔细检视目前我国的相关规定，便可发现我国上市公司独立董事与监事会在很多职权上存在着重叠。比如二者都有公司财务的检查监督权、均有权提议召开临时股东大会、都有权对重大关联交易发表独立意见、均有权独立聘用外部审计机构和咨询机构、都有对公司董事、高管违法、违规行为和损害公司利益行为的监督权等等。那么对于存在职权重叠的情形，会极易造成相互依赖、相互推诿的局面，倘若未妥善处理好，其监督效果可能会极其不如意，以致严重背离引入的初衷。（二）独立董事与监事会之协调那么是不是因为在二元制公司治理模式下的我国，独立董事与监事会存在着这些冲突，就坚决反对引进英美法系国家的独立董事制度呢？答案是否定的。本文认为，独立董事和监事会在制度构成与制度功能上均有不同的特点，它们的存在可以并行不悖，而且可以实现功能上的互补，也就是说二者是可以协调的。1独立董事与监事会监督功能上之协调从监督功能上看，因为独立董事参与了董事会的决策过程，因此其监督更具有主动性和及时性，其监督是事前和事中监督。而反观监事会的监督，因其并不能在董事会中进行决议，其监督具有显著的事后性和被动性。显然引入独立董事制度，可以很好的结合二者的特点，有效提升我国上市公司的监督效用，改进公司治理结构。2独立董事与监事会法律地位上之协调法律地位上看，独立董事制度属于董事会内部控制机制，上市公司治理准则规定了独立董事主要是在董事会的审计委员会、薪酬和考核委员会以及提名委员会中占多数席位，而审计委员会等是隶属于董事会中的。反观监事会，则会发现其是和董事会平行、都由股东大会产生的两个公司机构。因此有学者就主张：独立董事是从董事会内部加强制约，监事会主要从董事会外部进行监督7寿新宝、蒋莹莹：公司治理:制度设计与国际经验“亚洲企业法制论坛”综述载法学2003年第6期。3独立董事与监事会权力范围上之协调从权力范围上看，二者存在诸多的不同。独立董事往往是某方面的专家，具有明显的专业优势，其不仅仅是要对公司运营进行监督，而且还要运用其所具有的特有专长对公司运营提供积极的建议，是公司事务的决策者。而监事会并不具备这一特点，其主要是监督公司运营的正当和合法。另外必须强调的是，监事会的监督还包括了对独立董事的监督，因为独立董事同样是公司的董事。制度设计的功能在于合理界定权力边界，只有权力界定清楚，责任才能明确，才能降低制度运作成本，减少外部效应8马更新独立董事制度研究，知识产权出版社2004年版，第221页。因此，在我国上市公司引入独立董事的同时，必须明确其和监事会的职权范围，使得二者可以妥善界定彼此的权力而不至于互相依赖和互相推诿，保证权力行使的富有效率和成本的最大节约。与此同时，还应当建立独立董事和监事会冲突的协调机制，可以定期召开只有独立董事和监事参加的协调会议，这样可以让其互相交换消息、通报情况。如此便可以使得我国上市公司独立董事和监事会的关系得到有效地协调，从而有效发挥独立董事和监事会的监督职能，达到引入独立董事制度以完善我国上市公司治理结构的初衷。三、我国上市公司独立董事制度的缺陷及完善2001年中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，标志着在我国上市公司引入独立董事制度的开始。然而，在我国上市公司实践中，独立董事制度推行的效果实在令人担忧。从“郑百文现象”到“黄河事件”等上市公司暴露的问题发现,独立董事制度在推行过程中和设立者的预期相去甚远，我国上市公司独立董事制度还存在着很多的缺陷，这就需要我们不断去完善。（一）独立董事的选任机制问题1独立董事的提名关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第4条第1项规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”对这一规定，学界诟病较多，如有人认为，“基于我国上市公司股权高度集中的现状，现任董事会及监事会基本上由大股东控制，由董事会或监事会提名的独立董事与大股东很难保持独立9桂钰婷：论我国独立董事制度的缺陷与完善，载法制与社会2009年第23期。”。还有人认为，“这造成了公司高管人员及大股东操纵独立董事选聘的现象,产生了人情董事,使其独立性大打折扣10李理：浅谈独立董事制度-对我国新公司法123条的认识，载高等教育与学术研究2009年第3期。”。对此，本文认为，（1）由董事会提名独立董事的规定并无不当。在英美国家，通常是在董事会下设立独立董事提名委员会，由提名委员会提名。而该提名委员会无疑仍属于董事会，董事会作为公司的经营决策机关，理当可以提名独立董事候选人。（2）由单独或者合并持有上市公司己发行股份1%以上的股东提名独立董事候选人也符合公司法的精神。学界有学者以为当前我国上市公司一股独大，中小股东权益往往得不得保障，据此应当排除大股东的提名权。但是这是和股东平等的理念相违背的，股东基于其出资者身份理应享有选择管理者的权利。而且，广大中小股东也是完全可以团结起来提出他们共同的独立董事候选人的。（3）由监事会提名独立董事候选人的规定不合理。我国是二元制的公司治理模式，监事会是法定的公司监督机关，而不是公司的决策和执行机关，由监事会提名独立董事无疑是使其既是行为者又是监督者，容易使作为法定监督者的监事会在监督上失去其独立公正立场。据此，我国关于上市公司独立董事的提名的规定还有待于完善，将来修改相关规定时应当明确监事会不该享有独立董事的提名权。我国未来可以参考英美国家的做法，在董事会下设立独立董事提名委员会，由提名委员会提名独立董事候选人。另外应当予以强调的是，该独立董事提名委员会应当由独立董事占多数，这样可以保证提名委员会的公正。至于基于目前我国上市公司多数还是一股独大的现状，广大中小股东很难单独享有1%以上的股份，因此就要充分利用股东之间合并持有股份的效果。问题也就产生在如何“合并”上，这种“合并”实际上就是要统一一部分股东的意志，将他们的投票权集中起来，才能达到“合并”的效果，而这就需要借助 “委托投票制度”11刘慧慧：我国独立董事制度现实问题及其对策研究，中国政法大学2009年硕士学位论文。这还涉及到广大中小股东信任与否的问题，因此这就要在独立董事候选人的提名上保持慎重，尽量提名真正有职业操守的候选人，并详细披露其相关信息，让其他中小股东知悉。只有首先在独立董事的提名上保证独立公正，才谈得上我国上市公司独立董事是独立的，也只有这样，独立董事才能真正发挥其应有的作用，达到引入独立董事制度的初衷。2独立董事的选举在提出独立董事候选人后，下一步就是独立董事的选举，这涉及到两个方面，一是由谁选举，二是以何种方式选举。关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定必须经过股东大会的选举决定独立董事，而我国上市公司大多数都是“一股独大”，大股东控制着整个股东会，若单纯的按照资本多数决原则和直接选举制来进行独立董事选举，则大股东便可以完全控制独立董事人选，这显然是对中小股东极为不利的。大股东往往提名对其有利的独立董事候选人，而中小股东提名的独立董事候选人若是得不到大股东的首肯，则根本不可能当选。这样经股东大会选举产生的独立董事便成为了大股东的代言人，成为花瓶董事，这也是为什么我国引入独立董事制度以来实践效果并不理想的缘故。对此，本文认为，（1）在由谁选举的问题上，为了防止大股东控制独立董事的选举，我们不妨采纳关联股东表决权限制那样，限制大股东对独立董事的表决权。也即大股东对于其提名的独立董事候选人进行表决时予以回避，以保证其不能操纵独立董事的选举，这样大股东便不能为了一己之利而提名仅对其有利的候选人，而要公正地提出符合条件的能够保持独立的候选人，也只有这样其提出的独立董事候选人才能在股东大会的选举上获得通过。（2）在以何种方式的选举问题上，基于我国上市公司多数是一股独大，在中小股东所占份额较少的情况下，需要一个强有力的制度将中小股东的选举权扩大，这就是累积投票制度。在累积投票制下，每一个股东所持有的每一个股份并非仅有一个投票权，而是拥有与当选的董事或监事人数相等的投票权，股东可以把所有的投票权集中选举一个人12冯果：公司法，武汉大学出版社2007年版，第227页。中小股东通过实行累积投票制，可以促成中小股东将其提名的独立董事候选人选举进董事会。这样显然可以有效平衡大股东和中小股东之间的利益关系，使得独立董事不为大股东所控制而失去独立性以致不能发挥其应有的作用。（二）独立董事的忠实勤勉义务问题1独立董事的忠实义务忠实义务，即董事对公司负有忠实履行其职务的义务，禁止背信弃义和自我交易，不得使自己利益与公司利益发生冲突13冯果：公司法，武汉大学出版社2007年版，第261页。独立董事作为公司董事的一员，必须履行对公司的忠实义务，然而实践中独立董事履行忠实义务着实堪忧。独立董事为了追求自身利益，与大股东合谋攫取利益的现象并不少见，或者是其利用自己职务便利，进行关联交易或自我交易以及篡夺公司机会，抑或是擅自泄露公司商业秘密。现实中更为常见的是，独立董事由于被大股东或管理层牵制，而失去了其应有的独立性以致甘愿充当花瓶董事角色。显然这样的独立董事便失去了其应有的意义，甚至还引发了更多的负面影响。这里要强调的一点是，独立董事的忠实义务原则上应当和执行董事的忠实义务一致，独立董事违反忠实义务，其责任不应当得到豁免。2独立董事的勤勉义务勤勉义务，要求独立董事能够像普通谨慎人或者善良管理人在相似的情况给以合理的注意一样，勤勉尽责。但实践中我国上市公司独立董事多是某一领域的公众人物，其本身有着十分繁重的工作，而且很多本身并没有实际的经验。因此很多独立董事一年内能够抽出时间参加董事会的次数相当有限，比如，北京大学校长助理于鸿君，在包钢股份的8次董事会议中，有6次未能亲自到场；上实集团有限公司副总裁包季鸣，在雅戈尔的18次董事会议中，有10次未能亲自出席14参见“上市公司名人独立董事全榜”，载每日经济新闻2008年6月5日01版。这也可以想象他们能抽出多少时间来参与公司的管理，这也难怪这些独立董事很难有自己独立的观点。在这里还要注意的一点是独立董事的勤勉义务是和执行董事的勤勉义务不一致的，“执行董事善管义务的衡量标准要比非执行董事严格一些15刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1998年版，第228页。”。对此，本文认为，（1）应当完善对独立董事的责任追究机制，有效形成对独立董事的威慑力，使得独立董事不敢违反规定突破忠实义务的界限或者是碌碌无为不尽其责甘愿充当花瓶董事角色。新公司法虽在第一百二十三条规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。但可看出，新公司法并没有对独立董事的权利义务和责任等方面作出规定，也就是说独立董事的追责机制目前还停留在法律层面之外。因此我们要把其纳入公司法调整范围，使我国上市公司独立董事的责任追究机制有法可依，从法律层面形成对独立董事的威慑力。除此之外，我们还可以在民法领域进一步明确规定独立董事的民事责任问题，在刑法领域进一步完善独立董事的刑事责任问题等等。（2）明确独立董事勤勉义务的判断标准并引入商业判断规则。基于勤勉义务的判断是不明晰的，实践中独立董事是否违反勤勉义务存有争议。因此，独立董事勤勉义务的判断标准应当予以明确，这要从主观上和客观上进行判断。主观上是为了公司的利益兢兢业业工作的心态；客观上应有工作所必须的知识、技术或能力16刘慧慧：我国独立董事制度现实问题及其对策研究，中国政法大学2009年硕士学位论文。当然，我们也不能过分强调独立董事的责任，否则这对独立董事形成过多的束缚而影响其功能的发挥。对此我们可以引入商业判断规则，商业判断规则是由美国法院审查勤勉义务的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事的判例法规则17谢朝斌：独立董事法律制度研究，法律出版社2004年版，第552页。商业判断规则对独立董事具有重要的意义，若独立董事已经尽到善意的勤勉义务，则可援引商业判断规则，对公司所遭受的损失不承担赔偿责任，可见其有效的保护了独立董事的权益，有利于