解除或终止劳动合同经济补偿操作指引

解除或终止劳动合同的经济补偿操作指导一、用人单位须向劳动者支付经济补偿金24种情况根据劳动合同法年的规定，在22年的情况下，使用者必须向劳动者支付经济补偿金(一)劳动者解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金的情况有十种1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者解除劳动合同(劳动合同法第38条第1模型第(1)项)2、用人单位未及时全额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第1模型第(2)项)3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第1模型第(3)项)四、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第1款第(4)项)5、用人单位以欺诈、胁迫手段或者人的危险，使劳动者在违反真正意义的情况下签订或者变更劳动合同，使劳动合同无效，使劳动者解除劳动合同的情况(劳动合同法第38条第1模型第(5)项即第26条第(1)项)6 .用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利，使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第1模型第(5)项第26条第(2)项)七、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规的强制规定，使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第1款第(5)项、第26条第(3)项)八、法律、行政法规规定的其他情形。 (劳动合同法第38条第1款第(6)款)9 .用人单位以非法限制暴力、胁迫或人身自由的手段强制劳动，劳动者解除劳动合同的(劳动合同法第38条第2款的第1情况)十、用人单位违法指挥，危险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的； (劳动合同法第38条第2款的第2情况)十一、低于当地最低工资标准支付工人工资的。 (最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第15条第(5)款)(二)用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的情况有8种12 .用人单位提出，双方协商解除劳动合同。 (劳动合同法第36条)13 .劳动者生病或劳动者受伤，规定的医疗期限过期后无法从事原来的工作，使用者无法从事另外安排的工作，使用者解除劳动合同的(劳动合同法第40条第(1)项)14 .劳动者不适合工作，经过培训或岗位调整，仍不适合工作，用人单位解除劳动合同的(劳动合同法第40条第(2)项)15 .劳动合同签订时所依据的客观状况发生很大变化，无法履行劳动合同，使用者和劳动者经过协商，无法同意变更劳动合同内容，使用者解除劳动合同的情况(劳动合同法第40条第(3)项)十六、用人单位依照企业破产法规定进行改质，依法裁员的(劳动合同法第41条第1模式第(1)项)十七、使用者生产经营发生重大困难，依法裁员的(劳动合同法第41条第1模型第(2)项)十八、企业转产、重大技术创新或经营方式的调整，改变劳动合同后仍需裁员，用人单位依法决定裁员的(劳动合同法第41条第1模型第(3)项)19 .此外，劳动合同签订时依据的客观经济状况发生了很大变化，无法履行劳动合同，使用人员依法裁员。 (劳动合同法第41条第1款第(4)款)(三)终止劳动合同，必须向劳动者支付经济补偿金的情况有8种20 .劳动合同期满，劳动者同意更新劳动合同，用人单位不同意更新劳动合同的，用人单位终止一定期间的劳动合同的(劳动合同法第44条第(1)项)21、用人单位依法宣告破产终止劳动合同的(劳动合同法第44条第(4)款)22 .用人单位被吊销营业执照、被责令关闭、撤销或者因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的； (劳动合同法第44条第(5)款)(四)法律、行政法规规定的其他情形23 .用人单位自雇佣之日起超过1个月不到1年，劳动者与用人单位没有书面签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，支付经济补偿(劳动合同法实施条例第6条)24 .以完成一定工作任务为期限的劳动合同因完成任务而终止的。 (劳动合同法实施条例第22条) 指导意见第二十一条第二款 )【操作指导】使用者在实践中应注意。 解除劳动合同的用人单位支付经济补偿的前提条件，首先由解除劳动合同的动议用人单位提出，由劳动者自己解除劳动合同，即劳动者自己要求退职的，双方协商解除劳动合同的用人单位不支付经济补偿。二、经济补偿核算基数下工资的确定劳动合同法第47条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本部门工作的年限，以一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。 6个月以上不足1年的，按1年计算不足6个月的，支付半个月工资的经济补偿。如何确定计算经济补偿金的“工资”标准？ 在实践中许多用人单位计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资为计算标准，损害劳动者的合法权益。 这要明白“工资”的意思。深圳市员工工资支付条例第三条规定，本条例所称工资，是指用户根据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式向员工支付的劳动报酬。 但依照法律、法规、规章的规定，用人单位承担或向员工支付的以下费用不包括在工资之内。 (一)社会保险费(二)劳动保护费(三)福利费(四)用人单位和职工解除劳动关系时支付的一次性补偿费(五)计划生育费(六)不属于其他工资的费用。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 (劳动省发1995309号)第53条规定，劳动法中的“工资”是指使用者根据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本部门劳动者的劳动报酬，一般是时薪、产出工资、奖金、津贴和补助金、延长劳动时间的工资报酬，特殊情况下支付实践中的劳动者工资有基本工资、应支付的工资和实际应支付的工资两部分。 基本工资通常是用人单位给劳动者设定的基本工资，一般不包括加班费、津贴、补助金、福利待遇等。 应支付的工资是指劳动者应按照提供正常劳动的法律规定获得的工资，包括基本工资、加班工资、奖金、津贴等。 实际工资是劳动者每月实际领取的工资，通常被征收社会保险费、所得税、伙食费、住房租金等，劳动者实际领取的金额比工资少。 经济补偿金的计算应以劳动者应支付的工资为基数，基本工资、实际工资为基数。 基本工资只是工人工资的一部分，明显不能作为经济补偿的计算标准，但实际工资无法实现工人工资水平。 例如使用者不按规定支付加班费、减免工资等违法行为，实际工资有可能低于劳动者的实际工资。 显然也不能作为经济补偿的计算标准。劳动合同法实施条例第27条规定，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月收入按劳动者的工资计算，包括时薪、产出工资、奖金、津贴和补助金等货币收入。 劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。 工人工作不足12个月时，按实际工作月数计算平均工资。【典型案例】一家公司由于客观状况发生了巨大变化，与部分员工解除了合同。 员工李某因经济补偿金计算问题与工作场所争论，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。 公司每月给李某的工资是1900元/月，李某的工资由基本工资1300元加班工资300元岗位津贴200元住房津贴100元津贴100元组成，公司每月发工资时扣除伙食费100元，实际上每月发1900元。 李某要求按2000元标准计算补偿金，公司要求按1300元标准计算补偿金，公司让步，同意按1900元计算基数。【律师考核】本公司以李某的基本工资1300元计算经济补偿不符合法律规定，同样以1900元为基准也是错误的，李某每月实际获得的工资是1900元，这是公司扣除伙食费后的工资额，不是李某的工资，而是2000元计算经济补偿【操作指导】工资是总额的概念，包括时薪、产出工资、奖金、津贴和补助金、加班工资、特殊情况下支付的工资。 在计算经济补偿金的时候，劳动者应当支付的工资是计算基准。三、计算经济补偿中工人工作年数的确定根据劳动合同法第47条，经济补偿是劳动者在本部门工作的年限，按照每年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动合同法实施条例第10条劳动者因本人原因未由原用户安排新用户工作的，劳动者按原用户工作年限合并为新用户工作年限计算。 原用人单位已向劳动者支付经济补偿的，新用人单位依法解除劳动合同，终止计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算原用人单位的工作年限。指导意见第23条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资者，不影响劳动合同的履行。 工人的工龄要连续计算。 劳动者解除劳动关系，用人单位(投资者)要求支付经济补偿金的，不支持。深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第19条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资者，不影响劳动合同履行的，劳动者的工龄应当连续计算。深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第24条用人单位和劳动者解除或终止劳动合同，6个月内再签订劳动合同的，除劳动者违反中华人民共和国劳动合同法第39条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者的工作年数应连续计算。按照前项规定连续计算工作年数的，计算经济补偿年限的，应减去已经支付经济补偿的年限。另外，军人的军龄问题，根据中华人民共和国兵役法和中国共产党中央、国务院、中央军事委员军队转业干部安置暂行办法 (中发20013号)第37条和国务院、中央军事委员关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见 (国发199354号)第5条的规定，计算为接受军队退役、复员、转业军人军龄的职场的连续工作年数。 原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法 (劳动部发1994481号)规定，经济补偿金应计入员工的工作年数，因此企业和员工解除劳动关系提供法定经济补偿金时，退役军人的军龄应计入“本职工作年数”。【操作指导】劳动者在本部门工作的年限，从劳动者向该使用者提供劳动之日起计算。 也就是说，必须从工人进公司那天开始计算。 劳动者和用人单位没有签订劳动合同的，不影响工龄的计算。 因用户合并、合并、合资、公司性质变化、法人名称变化等原因变更工作单位的，其变更前的工作时间可计算为“在本公司的工作时间”。劳动者必须把握“本公司的工龄”的意思，不是本公司的工龄，一般不能计算。四、用人单位在以上24种情况下解除或终止劳动合同，未按规定支付经济补偿金的，追加经济补偿金是否继续适用？违反和解除劳动合同的经济补偿办法 (劳动省发1994481号)第10条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，必须以其经济补偿金的50%支付追加经济补偿金。劳动合同法根据第97条第3款的规定，本法施行日期持续的劳动合同在本法施行后解除或终止，必须根据本法第46条的规定支付经济补偿的，经济补偿年限在本法施行日期开始计算的本法施行前，根据当时的有关规定，使用者必须向劳动者支付经济补偿劳动合同法新规定，不沿用至今的规定，使用者不按规定支付经济补偿。 劳动合同法第85条第(4)项规定，用人单位解除或终止劳动合同，未依照本法规向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令限期支付经济补偿的，责令用人单位按照支付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金因此，在新的劳动合同法下，用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能主张经济补偿金的50%的额外经济补偿金。【操作指针】根据劳动合同法第97条第3款的规定，应逐步计算。 劳动合同法实施前按当时规定处理，解除或终止劳动合同的经济补偿金必须支付50%的额外经济补偿金，仲裁委员会可以仲裁或法院判决。 劳动合同法实施后，按照第八十五条的规定处理，用人单位按经济补偿金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金，即劳动行政部门应当限期向用人单位支付的，用人单位不逾期支付的。 劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付经济补偿的，用人单位无需支付补偿金。 根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法 (劳动部发1994481号)的规定，实际上减轻了使用者的法律责任。五、用人单位违法解除或终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的处理(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现；违法解除劳动合同的终止，是用人违反法律规定的条件和程序解除劳动合同。劳动合同法第36条规定劳动合同双方可以同意解除劳动合同的第39条规定用人单位给予劳动者过失性解除的条件的第40条规定用人单位事先通知劳动者解除合同的条件和程序的第41条规定用人单位经济人员削减的条件和程序的第42条用人单位不得解除劳动合同的特别第四十三条规定单方解除合同通知工会的程序。 第四十四条、第四十五条规定使用者终止合同的条件和责任。 第四十六条规定用人单位解除劳动合同终止应当支付经济补偿的情况。 违反上述规定，即