标准施工招标文件通用条款解读A

1,中华人民共和国标准施工招标文件通用合同条款,解读,2,标准文件编制过程（一）编制过程1、2003年底国家发改委决定编写标准文件（标准施工招标文件及标准施工招标资格预审文件），发文通知相关部门；2、2004年1月16日成立领导小组和工作小组；3、2004年11月完成标准文件初稿；4、2005年3月13日召开编制专家小组修改会议，同年4月完成修改稿；5、2005年6月28日召开专家座谈会，提出修改意见，并根据专家意见完成征求意见稿；,3,6、2006年1月-2月，组织专家集中修改形成第二次征求意见稿，并于同年3月31日召开专家论证会；7、2006年4月17日，根据专家意见形成第三次征求意见稿；8、2006年7月20-26日，结合反馈意见，完成第四次征求意见稿；9、2006年8月28-29日，根据专家意见完成第五次征求意见稿；10、2006年11月15-20日，根据各单位的意见，修改完成花脸稿；11、2007年6-9月将标准文件和适用规定报请九部委会签；12、2007年11月1日，国家发改委颁布56号令，标准文件正式实施。,4,（二）征求意见单位（1）政府机构50家；（2）建设单位25家；（3）施工单位及行业组织25家；（4）招标代理机构、有关金融机构12家。（三）参与专家（1）直接参与标准文件编制的专家24人；（2）为标准文件提供咨询服务的专家36人。,5,国家发展改革委解读,国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局联合发布了和试行规定及相关附件(以下简称标准文件)，并将于2008年5月1日起实施。,6,背景、主要目的和意义,编制标准文件，主要是出于以下三方面的考虑：一是通过编制标准文件，进一步统一招标文件编制依据，促进统一开放、竞争有序招投标大市场的形成。二是通过编制标准文件，解决招标文件编制中存在的突出问题，提高招标文件编制质量，进一步规范招标投标活动。三是通过编制标准文件，将政府投资项目管理的一系列制度，如项目法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制、合同管理制和代建制等，有机衔接起来，发挥制度的整体优势，加强政府投资项目管理。,7,2003年底，国家发展改革委会同国务院有关部门，开始着手标准文件的编制工作，经过近四年的努力，数易其稿，顺利编制完成标准文件。标准文件的编制，充分体现了国务院有关部门协作配合解决招标投标各种问题的决心和信心，标志着政府对招标投标活动的管理已经不局限于简单法律规范，而是结合项目管理实际和操作规程，通过合理的制度设计解决深层次问题。标准文件的贯彻实施，对于进一步统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强政府投资管理，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场，具有重要意义。,8,标准文件的定位和编制原则,标准文件定位于通用性，着力解决施工招标文件编制中带有普遍性和共性的问题。编制过程中始终坚持以下原则：一是严格遵守上位法的规定。严格遵守招标投标法（20000101）、合同法（19991001）、保险法（19951001）、环境保护法（19891226）、建筑法（19980301）、建设工程质量管理条例（20000130）、建设工程安全生产管理条例（20040201）等与工程建设有关的现行法律法规，不作任何突破或超越。二是妥善处理好与行业标准施工招标文件的关系。标准文件重点规范具有共性的问题，对于行业要求差别较大的事项，由各行业标准施工招标文件规定。三是切实解决当前存在的突出问题。标准文件针对招标文件编制活动中存在的突出问题，如有些领域和活动缺乏相应的规范标准和文件，没有严格贯彻执行“公开、公平、公正”原则，程序不规范，方法不统一等，作出了相应规定。,9,标准文件的主要框架内容和创新,标准文件包括标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件两个部分。标准施工招标资格预审文件共分资格预审公告、申请人须知、资格审查办法、资格预审申请文件格式、项目建设概况五章；标准施工招标文件共分招标公告(或投标邀请书)、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式八章。与以前的行业标准施工招标文件相比，标准文件在指导思想、体例结构、主要内容以及使用要求等方面都有较大的创新和变化。标准文件不再分行业而是按施工合同的性质和特点编制招标文件，首次专门对资格预审作出详细规定，结合我国实际情况对通用合同条款作了较为系统的规定，除增设合同争议专家评审制度外，在加强环境保护、制止商业贿赂、保证按时支付农民工工资等方面，也提出了新的更高要求。,10,通用合同条款解读,11,几类合同条件比较,从内容和形式看，标准文件.通用合同条款较多地参考了FIDIC(1999第一版)，它比GF2000-0208水利水电工程施工合同和招标文件示范文本更接近FIDIC。它介于FIDIC(1999第一版)施工合同条件和GF2000-0208之间。标准文件.通用合同条款共24条131款，GF2000-0208水利水电土建工程施工合同条件共60条213款，FIDIC(1999第一版)施工合同条件（新红皮书）共20条163款。老红皮书（FIDIC第四版1987）共72条185款。,12,标准文件.通用合同条款主要特点,1、与GF2000-0208等国内合同条件相比，内容上综合性更强，条理清晰、概念明确、内容全面。2、直接将监理人定位为发包人聘请的合同管理人角色，不再强调监理工程师的公正性、独立性。（GF2000-02087.5监理人应公正地履行职责）,13,3、贯彻合同法的公平原则强调合同双方权利义务对等。如：23.4发包人的索赔明确提出了发包人的索赔。4、较多地参考了FIDIC，学习了FIDIC的精华，同时充分考虑了我国的国情。与我国现行的建设管理制度包括项目法人责任制、招标投标制和建设监理制等一致。5、适用于我国各建设行业，以“专用合同条款另有约定”的形式，为各建设行业根据其本行业的特点和要求，留出自行约定的空间。,14,6、解决了争端解决机制，引入独立第三方争议评审组，取代监理工程师裁决。（GF2000-0208）已有此类条款，GF1999-0201无。通用合同条款第24条从维护合同的公平性出发，建议设立合同争议评审机制，其目的是通过独立第三方的公正评审和调解，促进合同双方在本合同范围内友好地解决争议，尽量避免将合同争议进入司法程序；第三方对合同争议的评审，只是作为提供合同双方进一步协商解决合同争议的参考依据。其中任何一方不接受，争议评审意见将不具有合同约束力。一般情况下，合同双方聘请的争议评审专家通常是业内资深专家，在不受合同任一方影响的情况下提出的评审意见往往是具有一定的权威性，即使进入司法程序后，也可能是司法机关取证的重要参考材料。为此，独立第三方的争议评审机制可以促进合同双方进一步和解，减少和避免争议进入司法程序，从而也可节省解决争议的成本。,15,合同条款的编制框架,合同条款分为通用合同条款和专用合同条款两部分，通用合同条款的内容按我国各建设行业工程合同管理中的共性规则制定；专用合同条款则根据各行业的管理要求和具体工程的特点，由各行业在其施工招标文件范本中自行制定。但专用合同条款的约定是通用合同条款约定的合同责任、工作内容和工作程序的延伸和补充，其延伸和补充约定的内容不能违背原通用合同条款约定的基本原则。,16,合同条款分组,根据通用条款内容，可以将其分为八组；实际上从监理工程师角度看，通用条款内容就是三控制两管理一协调一监督等方面的内容。,17,（一）合同主要用语定义和一般性约定1.一般约定第一组第1条一般约定中第1.1款“词语定义”是为准确理解本合同条款,对合同中使用的主要用语和常用语予以专门定义；第1.21.12款为有关合同文件的通用性解释和一般性说明。,18,（二）合同双方的责任、权利和义务2.发包人义务3.监理人义务4.承包人义务从广义上说,通用合同条款的全部24条都是约定合同双方的责任、权利和义务,第二组第24条为合同条款编制框架需要表述的第一层次条款内容，其目的是列出合同双方总体的合同责任及其相应的权利和义务；,19,（三）合同双方的施工资源投入5.材料和工程设备6.施工设备和临时设施7.交通运输8.测量放线9.施工安全、治安保卫和环境保护第三组第59条列出双方投入施工资源的责任及其具体操作内容;（四）工程进度控制10.进度计划11.开工和竣工12.暂停施工第四组第1012条列出双方对工程进度控制的责任及其具体操作内容;,20,（五）工程质量控制13.工程质量14.试验和检验第五组第13与14条列出双方对工程质量控制的责任及其具体操作内容;（六）工程投资控制15.变更16.价格调整17.计量和支付第六组第1517条列出双方对工程投资控制的责任及其具体操作内容;,21,（七）验收和保修18.竣工验收19.缺陷责任与保修责任第七组第18和19条列出双方对工程竣工验收，缺陷修复,保修责任及其具体操作内容；第三七组为合同条款编制框架需要表述的第二层次条款内容，列出合同双方在工程建设过程中为完成合同约定的实物目标，需要各自履行的具体工作责任及相应的权利和义务。,22,（八）工程风险、违约和索赔20.保险21.不可抗力22.违约23.索赔24.争议的解决第八组第2024条是为保障上述第二层次条款的实物操作内容得以公正、公平地顺利执行，保障工程的圆满完成。这一组条款应与国家的合同法及相关的法律法规衔接好，以充分体现本合同执法的公正性。,23,1一般约定,通用合同条款的“一般约定”中针对合同使用的词语、语言文字、法律、各项合同文件的组成和解释顺序，以及与建设工程合同的程序性条款无直接关联的联络、转让、严禁贿赂、化石文物、专利技术和保密等的单一性条款进行了专门约定。,24,1一般约定,标准文件.通用合同条款定义了42个词语GF-2000-0208（水利水电土建工程施工合同条件）定义了27个词语.FIDIC（1999第一版）定义了60个词语.,25,1.1词语定义,（1）本款定义只适用于本合同,不能延伸至本合同以外的其他用语解释。（2）本款中的词语为合同中的主要和常用词语，词语定义只针对合同使用要求给予定义，不一定是该词语的通用定义。（3）专用合同条款、投标函附录以及涉及合同条款内容的其他合同文件所使用的词语定义应与本款一致。（4）专用合同条款可针对行业和项目的具体情况，增加新的词语定义，但不得修改本款的任何词语定义。,26,1.1.1合同,1.1.1.1合同文件(或称合同)：对“合同”词语定义的外延已经界定，外延中的“其他合同文件”主要为不同行业、项目中的具体要求、合同管理需要、习惯方法等提供了一定使用空间。比如：有的行业或项目中将项目经理等关键人员、物价波动的价格指数来源、物价波动所调整部分占合同价格的权重等表格、数据界定为合同的一部分。本项界定了合同文件的组成，明确了合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单和其他合同文件的定义。,27,1.1.1合同,特别注意：（1）招标文件不是合同文件的组成部分，因为招标文件是要约邀请，投标函是要约，中标通知书承诺。因此在订立合同时，易将招标文件的重要内容纳入合同专用条款。如某工程招标文件中的计量规则“挡土墙混凝土浇筑单价含模板支护、基坑安全支护等费用”。（2）非投标文件全部均为合同文件。,28,1.1.1.4投标函：指构成合同文件组成部分的由承包人填写并签署的投标函。为标准文件投标文件的第一部分GF2000-0208(投标文件)FIDIC中指名为投标函的文件。FIDIC（新红皮）另外专门定义了投标书“包含于合同文件的投标文件”。老红皮“雇主所接受的投标文件”。发包人认为有必要时，可将投标文件中的某些承诺性文件（如降价函、设备赠与承诺、免费培训人员、延长缺陷责任期等）列入合同。但不宜将整个投标文件纳入合同。,29,1.1.1.8己标价工程量清单：指构成合同文件组成部分的由承包人按照规定的格式和要求填写并标明价格的工程量清单。GF2000-0208无此词语FIDIC中称“明细表”，但范围更广。工程量清单、拟用工程设备清单、外汇需求、组织机构、主要人员简历、日工表等。标准文件强调已标价，具有一定意义，未标价的工程量清单是招标文件中的，是不能属于合同文件的。,30,1.1.2合同当事人和人员,1.1.2.1合同当事人：指发包人和（或）承包人。GF2000-0208无此词语，FIDIC新红皮称“当事方”指合同中的雇主或承包商。FIDIC老红皮也无此词语解释。很明显，标准文件参考了FIDIC新红皮。,31,1.1.2合同当事人和人员,1.1.2.4承包人项目经理：指承包人派驻施工场地的全权负责人。1.1.2.7总监理工程师（总监）：指由监理人委派常驻施工场地对合同履行实施管理的全权负责人。这两个词语GF2000-0208无，FIDIC新红皮中有“承包商的代表”和“工程师”两词。充分结合了我国的国情。,32,1.1.3工程和设备,本项界定了本合同条款中工程（包括永久工程、临时工程和单位工程）、设备（包括工程设备、施工设备和承包人设备）、临时设施、施工场地，以及永久占地和临时占地。第1.1.3.3目对临时工程定义是，指为完成合同约定的永久工程所修建的各类临时性工程，不包括施工设备。包括道路（可能占用耕地的恢复）、河床上的导流围堰（大的工程项目土石方数十万方、砼几万方、基础处理防渗数千平米）等。第1.1.3.7目将临时设施定义为指为完成合同约定的各项工作所服务的临时性生产和生活设施。一般情况下，临时设施是竣工后必须拆除的。有些临时工程如水利、水电工程中导流工程中的部分可能成为永久工程的一个组成部分。,33,1.1.4日期,在本项中，标准文件定义了：开工日期、工期、竣工日期、缺陷责任期、基准日期、天、开工通知7个词。说明：基准日期指投标截止时间前28天的日期。FIDIC称基础日期，这一日期是非常重要的，如投标过程中出现大的政策、法规、汇率、物价变化等。在GF2000-0208、GF1999-0201中均无此词。,34,1.1.4日期,工期：指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限，包括按第11.3款、第11.4款和第11.6款约定所作的变更。天：除特别指明外，指日历天。合同中按天计算时间的，开始当天不计入，从次日开始计算。期限最后一天的截止时间为当天24:00。,35,1.1.5合同价格和费用,1.1.5.1签约合同价：指签定合同时合同协议书中写明的，包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。相当于FIDIC“被接受的合同额”。FIDIC“被接受的合同额”指雇主在中标函中对实施、完成和修补工程所接受的金额。新红皮书定义的一个术语。它专指中标函中所接受的合同总额。根据这一定义“被接受的合同额”是固定的，不随合同或合同价格的调整而变化。,36,1.1.5合同价格和费用,1.1.5.2合同价格：指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后，发包人应付给承包人的金额，包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整。FIDIC“合同价格”指第14.1款【合同价格】中定义的价格，包括根据合同所做的调整。它明确合同价格是可变的，不仅受计量及估价的影响，也可能随通货膨胀(或通货紧缩)或后继立法引起的工程成本变化而改变。,37,GF2000-0208只有合同价格的定义，指协议书中写明的合同总金额。显然它没有区分上述两个（签约合同价和合同价格）概念，,38,1.1.5合同价格和费用,1.1.5.3费用：指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。FIDIC“费用”指承包商在现场内或现场外正当发生(或将要发生)的所有开支，包括管理费和类似支出，但不包括利润。GF2000-0208与此基本一致,39,1.1.5合同价格和费用,1.1.5.4暂列金额、1.1.5.5暂估价：(1)暂估价与暂列金额均是工程量清单的组成部分，暂估价是肯定要发生的项目，而暂列金额中的内容和项目或可能发生。（2）如果招标时工程局部需求的内容、质量标准或同一产品市场价格、质量水准差异较大，或施工图的设计深度还不能完全满足招标需要，通常做法是将施工或安装此类工程、设备和材料的费用，在招标文件工程量清单中给出相应的暂估项目和暂估价格，作为合同工程中必然发生的项目及相应费用。专用合同条款中需要进一步说明暂估价项目费用的结算办法。暂估价项目的金额达到国家规定规模标准的，应当依法组织招标。(3)暂列金额主要用于支付合同执行过程中不可预见的地质或物质条件、设计变更等造成的合同变更的价款支付。例如，工程中尚未以图纸最后确定其具体细节或某一工程部分或在施工过程中可能增加的工程细目或支付细目，如大桥荷载试验，或可能增加一个匝道收费亭等，而这些细目或附属、零星工程在招标时尚未能肯定下来，可列为暂列金额。,40,1.1.5合同价格和费用,1.1.5.6计日工：在本合同条件中将“计日工”词语定义为零星工作的范畴，与不同行业中有将合同外的零星工作习惯称谓没有本质差别。1.1.5.7质量保证金（或称保留金）：指按第17.4.1项约定用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。,41,1.1.6其他,1.1.6.1书面形式：指合同文件、信函、电报、传真等可以有形地表现所载内容的形式。合同法规定，合同形式：口头形式、书面形式和其他形式书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、电信、传真、电子数据交换和电子邮件）。推定形式：房屋租赁延期默示形式：试用买卖合同,42,1.2语言文字,除专用术语外，合同使用的语言文字为中文。必要时专用术语应附有中文注释。依据中文为我国唯一官方语言。是否应考虑我国是一个多民族的国家，尤其水电工程逐步开发至西藏等地区，可否允许使用少数民族语言。,43,1.3法律,适用于合同的法律包括中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。（1）合同双方必须遵守法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。（2）工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章，指省级地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。,44,1.4合同文件的优先顺序,组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：(l）合同协议书；(2）中标通知书；(3）投标函及投标函附录；(4）专用合同条款；(5）通用合同条款；(6）技术标准和要求；(7）图纸；(8）已标价工程量清单；(9）其他合同文件。,45,1.5合同协议书,承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效。（1）本合同条款中所附合同协议书的格式供当事人参考，发包人可以修改和调整。（2）对某些特定项目需要如主管部门或金融机构审批程序，在合同协议书签订后，当事人可在专用合同条款中补充约定，还需通过其他程序和（或）办理必要的批准或签证手续后合同才能生效。,46,1.6图纸和承包人文件,（1）通用合同条款规定的合同类型是由发包人提供图纸的施工承包，图纸包括各种图纸和相关的资料、记录与附件，是构成合同条件的重要组成部分。发包人委托相关设计咨询机构完成设计工作，承包人应当按图施工。这一点与设计施工总包或交钥匙工程是区别的。（2）第1.6.3项只规定当承包人发现发包人提供的图纸存在明显错误或疏忽，应及时通知监理人即可，而没有规定承包人需承担信息不反馈带来的损失赔偿责任。原因一是无法判别错误是否被承包人发现；二是承包人没有义务刻意去寻找和发现文件中的错误，文件中的错误或缺陷并非显而易见，何况发现这些错误或缺陷还与相关人员的业务水平和工作经验有关；三是从合同条件中责任与义务的平衡方面，此风险的责任应当归属发包人；四是这是属于企业的信誉体系；五是可能性较小。但如果事后承包人据此提出索赔时，必须证明损失是由于图纸的错误或疏忽造成的，并且这种错误或疏忽不被明显的发现和识别。,47,1.7联络,本条规定与合同有关与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等，均应采用书面形式。根据合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。均应在合同约定的期限内送达指定地点和接收人，并办理签收手续。,48,1.8转让,本项规定：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。权利转让三种形式：（1）通知转让（中、日、法）；（2）自由转让（德国）；（3）同意转让（原技术合同法、涉外经济合同法）,49,法律规定,合同法第79条：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让承包合同。合同法第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。,50,1.9严禁贿赂,标准文件规定：合同双方当事人不得以贿赂或变相贿赂的方式，谋取不当利益或损害对方权益。因贿赂造成对方损失的，