调整劳动关系时可能发生的争议——转换劳动关系的主体

调整劳动关系时可能发生的争议转换劳动关系的主体作者：北京市联拓律师事务所刘昊斌主任劳动合同法修正案已经生效，该法生效之后，对企业的劳务派遣工，作了很大的限制。目前已经出现一些劳务派遣公司，在要求自己的客户，将原来的劳务派遣工，改为直接用工。在这个新旧法交替的背景下，明显会出现一些因为新旧法更替而产生的用工成本。 原来的劳务派遣关系，是一种三方关系，涉及到劳务派遣公司、用工单位与员工三方主体。劳务派遣公司是名义上的用人单位，用工单位是实际上的用人单位，劳务派遣公司与用工单位双方共同对员工承担一种连带的责任。在司法实践中，一般会认定劳务派遣公司与员工之间建立劳动关系，而用工单位与员工之间建立劳务关系。而目前由于新法的生效，造成一些公司，需要把原来的劳务派遣工，转化为用人单位直接用工。在这个过程中，就涉及到法定用工主体的变更。 而这种变更，在现实中，不单单在这个过程中会出现，在以下情形中，也会出现： 1、集团公司内员工的流转 我办理过一单雪花啤酒的案件，原来员工是与沈阳雪花签订的劳动合同，后来进入北京华润工作。在原来的劳动合同期限内，其用工主体变更为了北京华润。 2、部门独立为公司 我原来所服务的一家医药公司，其研发部门独立出去，成为了一家具有独立法人实体资格的公司。 3、关联公司间的流转 与集团公司内部较为相似，但是集团还没有完全形成或者独立出来。我服务的一家金融公司，将其深圳的一个高管，调入北京，与北京公司之间签订劳动合同。 4、公司被收购 一些公司被收购之后，在新公司旗下，会出现一种情形，即要求原公司的团队，并入到新公司名下。这其中亦涉及到用工主体的变化。有时候也会因为原公司主体的消失，造成主体的变更。 无论是哪一种原因，其结果都是以主体变更的形态呈现出来的。而在这个过程中，HR团队就需要做好员工劳动关系主体的变更手续，平稳过渡劳动关系。而平稳过渡的前提，除了有一个较好的过渡方案之外，还要考虑到员工的心态与需求。 这种变化，对于员工来说，亦会产生相应的冲击与影响，一般情形下，员工都会产生如下疑虑： 1、主体变更，是否影响到自身的利益？ 员工在这种情形下的纠结，一般都是关于利益的。而利益的体现形态，不外乎就是这几种，一是工龄，是否连续计算？因为这个直接影响到员工一系列的利益，这是大多数员工所关心的。二是有没有经济补偿，这一块是一部分员工所关心的。如果有经济补偿的话，则多数员工会考虑这一点，因为现在的员工，也是越来越现实。 2、主体变更，是否增加了成本？ 有时候变更会带来工作地点的变化，那么这种变化，会给员工带来很多的疑虑，甚至会造成一些反复。我有一家顾问单位，公司从安定门搬家到房山，虽然开始时多数员工跟着员工去了，但是后来半年内，大多数员工因为工作地点过远，陆续离开公司。所以后来我们有一家单位从上地搬家到昌平时，我们就提醒单位，可能会引发类似情形，后来该单位考虑到这一点之后，特意分析和设计了一些便利员工的措施，平稳实现了过渡。 3、主体变更，是否增加了风险？ 有时候一些主体变更方案的瑕疵，会给员工带来不安全感。比如前几天在做培训时，有一家单位就问到，在进行主体变更时，由于前后两个是两个不同的用工主体，后面的主体是否可以与员工重新约定试用期？如果后面的主体与员工约定了试用期，则就会使后面的这个劳动关系在试用期内呈现出来一种不稳定性。员工在原劳动关系的框架内是一种稳定的劳动关系，他为什么要接受一个不稳定的劳动关系呢？而且这种变化的原因，与员工也没有关系，是因为单位的原因所产生的。 除了员工的心态与需求之外，HR要实现平稳过渡，还要认识到其中所蕴含的常见法律风险。 1、当前的法律政策 在转换用人主体时，这几年法律法规只是从后果上来规制，很明显缺乏系统性指引规范。在以往的司法实践中，多数认为劳动关系主体的变化，是劳动合同解除与重新建立的一个过程。最高院的司法解释四，也只是规定，在非因劳动者原因的流转中，工龄应该连续计算。这些规定，只是从法律责任与后果的角度，给予了员工一定的保护。但是对于企业的HR来说，明显是没有指导性效果的。 法律责任与后果，只是一件事情终极的结果，最终的体现形态，并非一件事情的过程，也不代表一件事情的初衷。虽然，在做这件事情之前，需要考虑和衡量其中的法律风险，但是一件事情是否有必要去做，有时候，法律风险也只是其中的一个必要因素，而非充分条件。 当然HR在做这件事情之前，十分有必要去关注其中的法律风险。目前的司法实践与最高院司法解释四的精神，都要求企业在实现用人主体转化时，需要关注员工工龄的连续性，在实现转换之后的解除时，需要按照员工前后两段工龄相加之和支付经济补偿。 很遗憾，看到法律也只是止于此。 2、重新开始还是继承？ 联拓有一家顾问单位，从深圳公司转到北京一个高管，当时签订的是三方协议，协议中约定该高管与深圳公司的劳动合同解除，劳动关系转移到北京，北京公司重新与该高管签订书面劳动合同。 一年以后，当北京与该高管协商解除劳动合同时，才发现北京公司与该高管的劳动合同不见了。不管有没有签，反正是不见了。 在这种情形下，该高管向公司提出66万元的双倍工资补偿要求，其基本理由构成即是北京公司未与其签订书面劳动合同。 在这个案件中，固然北京公司提出来，北京公司是继承了深圳公司的劳动关系，而深圳公司与员工签订了书面的劳动合同，所以不应该支付双倍工资。但是该观点明显与三方协议中的表述不相一致，所以