刑法实务若干问题分析.doc

刑法实务若干问题研究一、确定罪名的原则问题这是确定罪名首先要解决的问题。罪名，是指刑法规定的某种具体犯罪的名称。正确确定罪名，对刑事司法工作具有十分重要的意义。刑法分则规定的犯罪，都有具体的罪状和具体的法定刑。这应当是确定罪名的最一般原则。笔者认为，“两高”在执行刑法确定罪名的规定中还遵循了以下原则：（一）法定原则（又称合法原则）。即必须严格根据刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。（二）准确原则（又称科学原则）。罪名应当主要反映犯罪行为的本质特征，因此，应当以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定罪名，尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。但如果此罪与彼罪的区别主要体现在犯罪主体或者罪过形式上，为了有利于划清此罪与彼罪的界限，必要时也可以在罪名中出现犯罪主体、罪过。（三）简括原则。罪名应当严格根据罪状来确定，但罪状并不等于罪名，除简单罪状外，不能将罪状直接作为罪名。罪名应当在罪状的基础上，选择最能反映某一犯罪本质的名称，对罪状进行高度概括。因此，罪名应当简洁、概括，避免冗长、繁琐。（四）明确原则。罪名必须明确，不能笼统、含混。因此，罪名的文字表述要尽量做到顾名思义，避免使用可能产生歧义或者可以有两种以上解释的词语，以便于在司法实践中正确理解和适用。有的罪状很长，如果实在无法高度概括，则宁可罪名长一些，也要保证明确（如选择性罪名）.（五）约定俗成原则。在司法实践中，按以上原则确定罪名很难统一时，可以采用约定俗成的办法。这是确定罪名的具体方法上的要求。这里需要强调指出的是，确定罪名应当是立法机关的职责范围。从国外立法来看，许多国家的刑法典（包括美国模范刑法典）都实现了罪名立法化，即以立法的形式对刑法中的罪名作出明文规定。但我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对罪名作出规定，而这又是当时刑事司法工作中亟待解决的一个问题。因此，“两高”决定以司法解释的形式实现罪名的规范化、统一化，即根据刑法分则条文规定的罪状所描述的犯罪构成特征进行归纳、推理。有的学者把这种确定罪名的方式称之为“暗含推理式”.我们希望在下次修改刑法时，能够实现罪名立法化，并建议采取一条文一罪名（如条文分款则一款一罪名）的原则，以罪名一一罪状一一法定刑的立法模式取代现在纯粹的罪状描述的立法模式。二、执行判决、裁定滥用职权罪的罪过形式问题刑法修正案（四）第八条规定了执行判决、裁定滥用职权罪。在研究这种犯罪的罪过形式时，又直接涉及到刑法第三百九十七条第一款规定的滥用职权罪的罪过形式问题。1997年修订刑法时增设的滥用职权罪，由于刑法分则条文中没有明确滥用职权罪主观方面的罪过形式，引起刑法理论界的不同看法，概括起来有“过失说”“故意说”和“过失、间接故意并存说”或者“间接故意、过失并存说”三种观点。笔者认为，滥用职权罪在主观方面一般由过失构成，但也不排除故意的存在。本罪之所以一般由过失构成，主要考虑三点：一是根据我国刑法第十四条、第十五条的规定，判断故意还是过失，应当以行为人对其所实施的行为的危害结果所持的心理态度为标准，而不是以行为人对行为本身的心理态度为标准。行为人对滥用职权的行为本身，如同酒后驾车、闯红灯一样往往是故意的，但对由此发生的损害结果则是过失的。二是在我国的刑事立法中，过失犯罪都是结果犯，而按照刑法第三百九十七条第一款的规定，不论行为人是滥用职权还是玩忽职守，均以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成犯罪的要件。三是两罪的法定刑（包括情节加重犯）均一样。如果一个罪为故意，一个罪为过失，前者的主观恶性要大于后者，而法定刑却相同，这显然违背了罪刑相适应的原则。有的人指出，刑法第四百三十二条规定的故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪的法定刑也相同，因此，这并不足以说明滥用职权罪是由过失构成。我们认为，这是由于立法不严谨造成的。实际上，立法部门的专家对此曾强调指出，滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为。“两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同”.但是，从刑法第九章关于渎职罪的规定体例看，除规定滥用职权罪外，还对若干特殊的滥用职权行为规定为其他犯罪，如徇私枉法罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等。对这些特殊条款不能涵盖的滥用职权行为，只能依照刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪处罚。对于刑法规定的其他滥用职权犯罪不排除可以由故意协成，如招收公务员、学生徇私舞弊罪。同理，对于饲私舞弊招收法官、检察官滥用职权行为，由于没有单独规定罪名，只能按刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪处罚，在这种情况下，不能完全排除故意构成。而且从刑法第三百九十七条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”规定看，从逻辑上分析，也不能完全排除故意的存在。三、对村基层组织人员从事7项行政管理以外的工作，利用职务上的便利，侵吞、挪用资金或者收受、索取贿赂应否和如何定罪处罚的问题根据全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事7项行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”.但在司法实践中，有的村基层组织人员不是协助人民政府从事行政管理的7项工作，而是从事其他工作，利用职务便利，侵吞、挪用、收受或者索取贿赂，构成犯罪的，能否按职务侵占罪、挪用资金罪、公司、人员受贿罪定罪处罚，在司法实践中有不同看法。如有一村党支部书记，主管本材的生产经营，在房屋开发工程中，利用职务便利，非法收受和索取工程承建人人民币102万元，并为承建人的工程核算和提取工程款提供方便。检察机关以受贿罪提起公诉，20XX年7月和9月一、二审法院以公司、人员受贿罪作出判决。笔者认为，这是值得探讨的。理由是该党支部书记不属于刑法第一百六十二条规定的“公司、的工作人员”，不符合公司、工作人员受贿罪的主体条件，因此，对其按“公司、人员受贿罪”判处没有明确的法律依据，但可以给予该党支部书记以党纪处分，并对其非法收受和索取的钱款依法予以追缴。对村基层组织人员利用职务便利侵吞、挪用资金构成犯罪的，则可以分别依照刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪和第二百七十二条规定的挪用资金罪追究行为人的刑事责任，因为这两条的犯罪主体除“公司、人员”外，还分别包括了“其他单位的人员”或者“其他单位的工作人员”四、在刑事司法文书中如何正确援引涉及刑法修正的法律条文的问题对这个问题司法实践中有不同看法。笔者认为，由于决定和刑法修正案并未对修正后的刑法条文编篡后予以全文公布，因此，司法机关在制作刑事司法文书涉及援引决定和刑法修正案的有关条文作为起诉或者裁判的法律依据时，应当分别不同情况在刑事司法文书中予以援引（以判决书为例）：（一）凡刑法分则条文没有规定，而决定作了补充规定的，应当直接援引决定的有关规定。如骗购外汇罪。应当直接援引决定第一条的规定，可表述为：“依照全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第一条的规定，判决如下：。（二）凡刑法分则条文没有规定，而刑法修正案采取“刑法第条后增加一条，作为第条之一”的形式加以补充规定的，应当直接授引刑法修正案和刑法的有关规定，如资助恐怖活动罪，刑法修正案三第四条规定：“刑法第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条之一：”.应当直接援引刑法修正案三第四条和刑法第一百二十条的规定，可表述为：“依照中华人民共和国刑法修正案三第四条和刑法第一百二十条的规定，判决如下：。立法采取同一表述形式的，还有刑法修正案第一条、刑法修正案三第八条和刑法修正案四第四条。（三）刑法分则条文虽没有规定，但决定、刑法修正案以“将刑法第三百三十九条修改为”的形式加以补充规定的，则刑法和决定或者刑法修正案的有关条文均应援引，且在顺序上，应当先引刑法的有关条文，再引决定或者刑法修正案的有关条文。（四）凡刑法分则条文有规定，决定和刑法修正案作了修改和补充的（包括罪状、法定刑），均应同时援引刑法和决定或者刑法修正案的有关条文，并且也应按照先刑法、后决定、刑法修正案的顺序引用。如：1.逃汇罪。决定对本罪的罪状和法定刑都作了修改，应同时援引刑法和决定的有关条文，可表述为：“依照中华人民共和国刑法第一百九十条和全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第三条的规定，判决如下：。2.应同时援引刑法和刑法修正案四珍的有关条文，可表述为：“依照中华人民共和国刑法第三百四十五条和中华人民共和国刑法修正案四第七条第三款的规定，判决如下：有的同志认为，上述援引法律条文的方法不够简便，主张除决定第一条规定的骗购外汇罪可以直接援引决定第一条的规定作为裁判的法律依据外，其余需引用决定、刑法修正案的有关条文，而可以援引刑法的有关条文。例如，资助恐怖活动罪，就可以引用“刑法第一百二十一条之一”；执行判决、裁定失职罪，就可以引用“刑法第三百三十七条第三款”，作为裁判的法律依据。问题在于，在现行1997年刑法中找不到这样的条文。正如有的学者指出的，“能不能直接将后来4次刑法修正案的内容直接纳入到1997年刑法里，然后直接引用刑法条文呢？这样对于司法文书的刑法引用确实是方便了，但这种文书的合法性却不存在。因为立法机关没有颁布过这样的刑法文本。”这就涉及援引法律条文的合法性、准确性和严肃性的问题。建议最高人民法院对此问题加以规范，并建议立法机关对刑法修正案的形式加以进一步完善，以便于援引。五、单位盗窃如何适用法律问题司法实践中，对于单位盗窃能否追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，在刑法学界和司法实务部门存在两种不同观点。一种观点认为，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。主要理由，一是刑法第二条明确规定，“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”为刑法的重要任务之一。在司法实践中，单位盗油、盗气、盗电等行为大量存在，为谋取单位利益往往数额巨大，情节严重，如不用刑罚手段予以惩治，不仅不利于有效保护公私财产，而且不利于维护社会安定，与刑法的任务不相符合。二是刑法没有规定单位盗窃构成犯罪，这只是表明对实施盗窃的单位不予刑事追究，并不等于对单位有关人员为谋取单位利益组织实施的盗窃行为不能按犯罪处理。单位的有关人员为谋取本单位利益组织实施盗窃行为，实际上是共同犯罪的一种形式，可以根据刑法规定的共同犯罪的原则，对犯罪情节严重的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究单位直接责任人员的刑事责任，这并不与罪刑法定原则相悖。另一种观点则认为，根据罪刑法定原则，对于单位组织实施的盗窃行为不能追究单位或者其主管人员、直接责任人员的刑事责任。刑法第三十条明确规定：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”.这里指的“法律”，就是刑法分则条文的规定。我国刑法规定的单位犯罪有两种形式：一种是实行“双罚制”的单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。另一种是实行“单罚制”的单位犯罪，只追究单位直接责任人员（或者直接负责的主管人员和其他直接责任人员）的刑事责任（如刑法第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪、第一百六十二条规定的妨害清算罪），不追究单位的刑事责任。但不论是哪种形式，都必须有法律规定，即刑法分则条文的规定。对于刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，则不能追究单位的刑事责任。进而，按照刑法第二十一条的规定，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是1997年修订刑法时确定的一项重要的基本原则，在司法实践中应当坚持这一原则。这是最根本的一条理由。其次，不能把单位犯罪混同于共同犯罪。1979年刑法没有确立单位犯罪制度，司法实践中对于以单位名义实施的犯罪行为，有的按共同犯罪定罪处罚了。1997年刑法明确规定了单位犯罪，从而使单位犯罪与共同犯罪这两种具有不同理论基础的犯罪形式的区分，具有了更加明确的法律依据，充分体现了罪刑法定原则。如果仍将刑法没有明文规定的单位盗窃行为，认定为“实际上是共同故意犯罪的一种形式”，如此适用法律，那么几乎所有刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，都可以对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，结果很可能导致刑法第三十条“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定失去意义。第三，对单位有关人员为谋取本单位利益组织实施盗窃行为，以自然人犯罪追究直接责任人员刑事责任的做法违反法律规定。单位犯罪必须是经单位领导集体决定或者负责人决定实施的体现单位意志的行为，且违法所得归单位所有。因此，追究单位中直接负责的主管人员的刑事责任，必须以单位构成犯罪为前提。否则，“皮之不存，毛将焉附”.从一般意义上讲，自然人实施盗窃犯罪的目的是自己占有违法所得。在单位盗窃不构成单位犯罪的前提下，将实施单位盗窃行为中没有私利目的、也未占有违法所得的直接责任人员按自然人犯罪定罪处罚，显然违反法律规定。这里有一个责任分担的问题。如果行为人盗用单位名义实施盗窃，违法所得由实施犯罪的个人私分的，则应当依照刑法有关自然人犯罪的规定即盗窃罪的规定定罪处罚。笔者认为，第一，这个问题比较复杂，涉及如何完善法律问题。建议最高人民法院、最高人民检察院收集此类案例，必要时就单位盗窃、单位贷款诈骗（实践中也多为单位所为）等刑法没有明文规定为犯罪的行为如何适用法律问题，以“两高”名义向立法机关提出修改法律或者制定立法解释的建议，因为这不是通过司法解释所能解决的问题。有权作出司法解释的机关只能以现行法律规定的内容为解释对象，而1997年刑法第二百六十四条没有单位犯罪的规定。第二，在刑法没有作出修正或者制定立法解释以前，对司法实践中发生的此类行为，不宜对单位或者其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。但对于实施盗窃的单位，可以根据法律、行政法规予以行政处罚，对有关单位的直接责任人员给予相应的行政处分。六、奸淫幼女主观上是否应以行为人明知为要件的问题这个问题无论在刑法理论界还是司法实务部门都有一些不同的看法。早在20世纪80年代，奸淫幼女主观上是否应以“明知”为要件就曾在刑法理论界引发了一场争论。有的认为，刑法并未规定奸淫幼女以明知为要件。因此，只要同不满14周岁的幼女发生性关系就构成犯罪，没有任何例外。笔者认为，这是值得探讨的。第一，在强奸犯罪中，奸淫幼女是一种特殊形式的犯罪。我国刑法把未满14周岁的幼女列为法律特定保护的对象。由于奸淫幼女的行为严重摧残幼女的身心健康，严重破坏社会秩序，司法机关历来把奸淫幼女的犯罪作为打击的重点。第二，这种犯罪的构成，客观方面表现为奸淫幼女的行为。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般地说，不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪；主观方面则由故意构成，并且具有奸淫的目的。第三，主客观相一致，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则之一。如上所述，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件以外，还必须有主观要件，即行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。第四，正确处理奸淫幼女案件中出现的特殊问题。奸淫幼女是一种严重的犯罪，依照刑法规定，应当坚决予以严惩。同时，又要看到目前这类案件出现了一些新情况、新问题，行为主体和幼女本身的情况，同过去，特别是上世纪五、六十年代相比，有很大差别。五、六十年代奸淫幼女的罪犯，大多是壮年、老年的兵痞、流氓等社会渣痒，被奸淫的又大多是不懂事或不完全懂事的幼女。而现在男方则绝大多数是青少年，而女方有的发育较早，身材较高，有的幼女甚至谎报年龄，自称18岁、20岁，仅从外表难以断定是不满14周岁的幼女。为此，早在1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答中就强调指出：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”其实，对奸淫幼女案件，是“一刀切”，不考虑主观方面的要件，统统按犯罪处理，予以打击，还是特殊（个别）问题特殊对待，早在50年代就提出来了。1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的历史上著名的1955年以来奸淫幼女案件检查总结曾经指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。第五，是否“明知”，不能仅凭被告人的口供。有的人认为，如果把“明知”作为构成奸淫幼女的主观要件，在行为人谎称不知的条件下就可能轻纵犯罪。我们认为，只要深入调查研究，重证据而不轻信口供，认真分析男女双方的年龄、发育情况与交往过程、性行为的情节、后果、平时的表现等，事实是可以查清楚的。七、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪的界限问题用账外客户资金非法拆借、发放贷款（即所谓的“体外循环”）罪与挪用公款罪相似，但在犯罪构成的各个方面又有明显不同，司法实践中应当特别注意严格区分。一是犯罪主体不完全相同。两罪主体虽然都是特殊主体，但前者可以由单位构成，后者只能由自然人构成；前者自然人作为犯罪主体时，只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成，而后者可以由任何单位中的国家工作人员构成。二是主观方面虽然都是故意，但前者要求必须以牟利为目的，行为人追求的是金钱物质利益；而后者不要求有明确的犯罪目的，即犯罪目的不影响挪用公款罪的构成。三是侵犯的客体不同，前者侵犯的是国家金融和存贷款管理制度；后者侵犯的则是公款的使用权。四是客观方面区别虽然不是很明显，但在许多情况下又是划分两罪界限的关键。用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的行为人将客户资金不记人银行账户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户相沟通，客户同意后，其行为才属于用账外客户资金非法拆借、发放贷款。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务便利将客户资金（此时实际已成为银行或者其他金融机构的资金）用于非法拆借、发放贷款的同样行为则属于挪用公款的行为。因为，客户将资金通过银行或者其他金融机构的柜台存人，取出存款凭证，并无任何违法或者过错行为。此笔资金不论吸收存款的行为人是否将其记入银行法定账户，这笔资金的本金、利息都应由该银行或者其他金融机构到期偿付。行为人将其挪作他用，用来非法拆借，发放贷款，一旦造成本金不能收回的损失，当然应当由其所在的银行或者其他金融机构赔偿存款的客户。简单说，如果客户同意，有共谋，就构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪；如果客户不同意或不知情，资金己入银行大账，就构成挪用公款罪。五是使用人不同。前者用账外客户资金非法拆借、发放贷款，使用人可以是任何个人、单位，而后者的公款使用人只能是个人，如果单位使用，挪用公款人则必须是挪用公款构成犯罪后，将此笔公款又挪用给其他单位使用。八、内外勾结的金融诈骗与职务犯罪的界限问题银行或者其他金融机构的工作人员，与外部人员勾结，利用银行或者其他金融机构的工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，如何定性？在司法实践中意见分歧很大，有的定金融凭证诈骗罪，有的则定贪污罪。笔者认为，对于内外勾结的金融诈骗案件，应当区别不同情况，分别认定案件的性质：第一，银行或者其他金融机构的国家工作人员，与外部人员句结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金的，应当按照最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的规定，以贪污罪定罪处罚。第二，银行或者其他金融机构的国家工作人员，明知他人有非法占有的目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，为他人骗取单位或者个人的资金提供帮助的，也应当按照上述解释的规定，以贪污罪定罪处罚。第三，银行或者其他金融机构的非国家工作人员，与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪的，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚。第四，银行或者其他金融机构的工作人员，虽然客观上为外部人员实施金融诈骗提供了帮助或者便利条件，但主观上无共同非法占有或者意图使外部人员非法占有被骗款物的目的，不构成金融诈骗，而构成挪用公款、受贿或者其他犯罪的，则应当依照刑法有关规定定罪处罚。九、合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限问题合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪。在司法实践中，区别合同诈骗罪与普通诈骗罪的关键，在于行为人是否利用合同进行了诈骗。合同诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，这是区别于其他诈骗犯罪的一个主要特征。因此，正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延，对区分此罪与彼罪具有重要意义。笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”，主要是指经济合同，不能认为凡是利用合同（如行政合同、赠与合同、劳务合同等）进行诈骗的都构成合同诈骗罪。是否构成合同诈骗罪之“合同”，其标准应当根据合同诈骗罪侵害的客体性质并结合立法目的加以界定。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中。这种犯罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符。应当结合该合同的具体情况，考察其行为是否符合扰乱市场秩序的特征，否则就不能定合同诈骗。例如，行为人利用伪造的遗赠扶