论《企业国有资产法》中的“五人”定位

1/20论企业国有资产法中的“五人”定位关键词企业国有资产法；委托人；出资人；经营人；监管人内容提要企业国有资产法有许多重要的制度创新，但最重要的制度创新在于它建构了一个委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”的区别法律定位与关系的雏形。委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”各有定位、相对独立、职责明确并互相协调，构成我国国有资产法律保护的基础性法律关系和企业国有资产法的法理基石。在企业国有资产法起草过程中，围绕该法定位问题的争论，笔者提出了企业国有资产法中应贯穿“五人关系结构”的理论1，即企业国有资产法立法应解决委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”的法律定位问题以及它们之间的关系在企业国有资产法中如何厘清的问题，以作为该法起草的法理基础。企业国有资产法在起草过程中以及通过后的文本中，也多少体现了这一“五人关系结构”的思想。但是，由于现实需要等原因，企业国有资产法的出台未免略有仓促，一些重大的理论问题未及细致讨论，关于“五人关系结构”的理论也在法律文本中模糊不清。本文即拟对企业国有资产法中的“五人关系结构”理论作一初步探讨。2/20笔者认为，企业国有资产法有许多重要的制度创新，但最重要的制度创新在于它建构了一个委托人、出资人、经营人、监管人、司法大五人”的区别法律定位与关系的雏形。一、委托人委托人指的是国有资产及其权益的最终所有权人。何谓“国有资产”关于“有资产”的定义，学界有许多争论。LOCALHOST2笔者认为，广义的“国有资产”指的是全民所有即国家所有的财产以及附着于这些财产之上的权利，它不仅包括物权方面的经营性资产、非经营性和资源性资产，也包括国家依据法律或者凭借国家权力从这些资产上所取得的准物权以及国家享有的股权、债权和各种形式的无形产权与知识产权。国有资产即全民所有资产。1992年我国修改宪法时，将国有的定义与全民所有等同。宪法第7条规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”中国是世界上国有资产最多的国家。基于自然的传承、历史的积累、文化的积淀、政权的更迭以及改革开放3/20以来我国国有经济及国有资本的飞速发展，我国聚集了巨大的国有资产和国有财富。据不完全统计，至XX年末，全国仅国有及国有控股的非金融类企业的总资产和净资产就分别达到29万亿元和万亿元。截至XX年，我国共有国有企业万户，资产总额万亿元。3这个数字还仅仅是国有资产总数的一小部分。目前包括央行外汇资产在内的我国金融资产总量已接近60万亿元人民币，金融资产总量已从10年前的占世界金融资产总量份额的1上升至4至5。国有资产不仅是社会主义的政权基础，也是政府提供公共产品和公共服务的基本保障，同时还是广大国民享有权益的公共财富。鉴于立法的紧迫性与现实必要性，企业国有资产法没有涵盖广义的国有资产，而是把其适用范围限定于狭义的国有资产上，企业国有资产法第2条规定“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”谁是广义与狭义国有资产的最终所有权人宪法第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”故全国人民代表大会和地方各级人民代表大会应是国有资产潜在的最终所有权人或委托人。然而，在实际体制中，立法者把此权力给了中央人4/20民政府。这一做法的最早来源是全民所有制工业企业转换经营机制条例，该条例作为行政法规于1992年7月23日由国务院颁布实施，该条例第41条第一次规定了企业国有资产与政府的关系“企业财产属于全民所有，即国家所有，国务院代表国家行使企业财产的所有权。”从而把企业国有资产的最终所有权人赋予国务院。这里应注意的是，XX年修订的宪法并没有把此权力赋予国务院。但是，XX年全国人大通过的物权法第45条规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”这是全国人大第一次用国家大法的形式规定了国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位。企业国有资产法沿袭了全民所有制工业企业转换经营机制条例与物权法的规定，其第3条强调“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”究竟是全国人大还是国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位，这本是当代中国宪法应对时下中国问题的一个立法政策的选择，问题是由于企业国有资产法的立法仓促，对一些概念没有作法理的区分，使“委托人”这个术语没有成为立法的基本出发点，其第4条规定“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，5/20分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”这就把“委托人“概念延伸为“出资人”概念，又进而把地方政府作为国有财产“出资人”的地位予以确定，使“委托人”与“出资人”概念既有所重叠，又有所区分，模糊了“委托人”写“出资人”权力与义务的区别体系与概念体系，也模糊了全国人大、国务院、地方人大与地方政府对国有财产的所有权关系。二、出资人“出资人”指的是国有资产最终所有权人或委托人的实际权力行使人。国有资产最终所有权人或委托人的实际权力行使人这一角色在企业国有资产法中是由“出资人”与“履行出资人职责的机构”这两者分享的。这里应注意区别“出资人”与“履行出资人职责的机构”这两个概念。如前所述，企业国有资产法不仅给予国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位，而且给予其出资人地位，同时又给予地方政府出资人地位，其第4条规定“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”这里的“出资人”概念既有其本义即出资股东的含义，在企业国有资产法中它又专指国务院和地方人6/20民政府。企业国有资产法第11条规定“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。”这里可以把“履行出资人职责的机构”理解为国有资产监督管理委员会或其它政府机构部门。党的十六大提出了国有资产管理的新思路，即建立出资人制度，成立中央和地方两级国资委担当出资人角色，强调出资人权利、义务、责任相统一，管人、管事、管资产相结合4这是一套国有资产管理的新体制，虽然这个新体制暂时解决了多个政府部门对国有企业“九龙治水”的混乱管理局面，但是这种设计是当时一些经济学家参与的设计，没有征询法学家的意见，因此存在许多法律漏洞。党的十六大以后，中央和地方两级国资委成立运转五年的实践表明，完整的出资人制度并未建立起来，国资委一方面作为股东代表政府履行出资人职责，拥有企业高层的任免权、薪酬决定权、重大经营事项的决定权、资产处置权和收益分配权等一系列“老板”的权力另一方面作为国7/20有资产的主管部门，其又拥有诸如国资规章的制定、国有资产的基础管理、安置下岗职工、派出监事会等庞大的“婆婆权”，成了企业名正言顺的“老板加婆婆”实践中出资人与经营人、立法人、监督人的法律关系混淆不清，而且出资人制度也没有法律依据，许多产权纠纷与投资经营中利益冲突由此而生。从法律角度说，出资人的权利、义务、责任关系一直是不明晰的。如何建立完善的出资人制度是企业国有资产法的中心问题。企业国有资产法实际上是围绕出资人制度而进行全面设计、制度创新的一部法律，为出资人制度提供了法律依据。企业国有资产法第6条规定“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”企业国有资产法明确界定了国资委作为“纯粹”干净”出资人的法律地位，规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实际上，企业国有资产法对国资委作了一个重新定位。笔者认为，按照企业国有资产法，国资委的法律定位应是一个“法定特设出资人机构”，是“特殊的企业法人”，理由如下。其一，虽然企业国有资产法没有明示国资委的8/20监管职能被去除，但在第七章特别规定了国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成，这实际上是朝剥离国资委现有的行政监督职能与立法职能方向迈出了清晰的一步。国资委的监督职能只是内部的监督，是作为股东对其资产的监督，这与政府行政机关的监管是截然不同的。其二，企业国有资产法中的许多规定确定了其特设的法人地位，规定了政府授权的机构履行出资人职责的主要内容、方式和责任等；明确了履行出资人职责的机构向本级人民政府报告的制度，强调履行出资人职责的机构要接受本级人民政府的监督和考核。如其第12条规定“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”第14条规定“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。”第15条规定“履行出资人职责的机构对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。”其三，国资委在中国现有的法律框架中，只能是也9/20只应该是一个特设的商业性的法人机构。民法通则第36条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人根据其从事的业务活动划分为企业法人与非企业人。一类是以营利为目的，从事经济活动的企业法人；一类是非企业法人，是从事非经济活动，并不以营利为目的的法人。一般说来，我国的法人主要有四种机关法人、事业法人、社团法人和企业法人，前三类是不以营利为目的的法人，只有企业法人是以营利为目的的法人。而企业国有资产法第15条规定“履行出资人职责的机构对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。这决定了国资委只能是一个以营利为目的的法人。按照民法通则，国资委只能是一个“特殊的企业法人”。修改民法通则或待制定民法典时，可以将国资委这种“法定特设出资人机构”和“特殊商业目的法人”作一特别规定。所以，笔者认为，国资委的法律定位应是一个“法定特设出资人机构”，是“特殊商业目的法人”。由此，“国有资产监督管理委员会应改名为“国有资产经营管理委员会”，国资委应该是一个一个“航母级”的资本运营中心。它本身应该建立资本运营中心治理结构，应有自己的战略10/20规划委员会、风险控制委员会、提名委员会、薪酬委员会和审计委员会。现有的“国有资产监督管理委员会”应据此设计思路进行改革。而“国有资产经营管理委员会”作为“航母级”的资本运营中心与国家出资企业的关系是“战略控股母公司”与一级国家出资企业的关系。将来，中央的企业国有资产逐渐集中到“国家国有资产经营管理委员会”与“国家金融国有资产经营管理委员会”，由其作为统一的出资人，负责企业国有资产的基础管理、转让处置与资本运作，以改变原来国资出资人过多、相互之间利益冲突争地盘的局面，减少国资委托代理链条过长的问题，降低代理成本，厘清法律关系；国资委作为受托人对委托人负责，统一担负提高整体竞争力、结构调整、预防风险、国有资产保值增值与战略性退出的任务。三、经营人经营人指的是国家出资企业的经营者。经营国有资产，需要有具体的经营人。经营人得到出资人的一定授权，在一定权限内负责国家出资企业的经营。企业国有资产法不再出现“国有企业”的字眼，而用了“国家出资企业”5这一概念，其第5条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、11/20国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”其对于经营性国有资产的载体及经营主体作了特别规定，规定了国家出资企业与出资人机构的关系，以及国家出资企业相应的权利、义务、责任等。关于一级国家出资企业的权利以及与其它国家出资企业的关系，应注意企业国有资产法第21条的规定“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”从第21条与第12条的条文关系来看，法律建构了这一隐性的委托代理链条，第21条与第12条的条文呼应，即履行出资人职责的机构对其所出资企业依法享有资产收益等三大权利，而国家出资企业又对其所出资企业依法享有资产收益等三大权利。这解决了多层级的国家出资企业的委托代理链条关系问题。国家出资企业下面的子公司、孙子公司层级很多，形成了国家出资企业“群”，这些国家出资企业“群”多多少少都有国有资产的权益在内，企业国有资产法对它们如何适用从该法的可操作性来看，这一隐性的委托代理关系是不是延伸到国家出资企业“群”笔者认为，不论国家出资企业有多少层级，这一委托代理链条已经存在，或者说，法律有明示的这种委托代理关系应该延伸，没有明示的则由履行出资人职责的机构或股东出资人来授权。关于国家出资企业的义务，企业国有资产法明12/20确国家出资企业的义务和责任，强调国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构；建立健全财会制度。其第18条规定“国家出资企业应当依照法律、行政法规以及企业章程的规定，向出资人分配利润。”这是通过市场化的制度安排来规范国有资产的经营。按照市场化原则建立委托代理机制，通过法律明确经营人的职责、权利义务，减少目前经营机构的行政色彩。出资人也要按照市场化原则和法律规定行使出资人权利，促使经营人形成良好的公司治理。由于经营人作为国家出资企业的经营者直接负责企业财产的经营管理，对维护国有资产权益关系重大，因此企业国有资产法按照建立健全与现代企业制度相适应的企业管理者选拔任用机制的要求，总结企业人事制度改革的实践经验，并与公司法等法律规定相衔接，按照国有独资、控股、参股的不同企业类型，对国家出资企业管理者选择与考核的有关事项作了专章规定。企业国有资产法对出资人机构与国家出资企业任免管理者的权利作了清晰的划分。它的一个重大突破是把对国有独资公司高管人员的任免权给了国家出资企业。该法第22条规定了出资人机构的任免权或建议任免权1国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；2国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；向国13/20有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会提出董事、监事人选。职工代表出任的董事、监事则由职工民主选举产生。实践中，一些大型的国家出资企业管理者的选择与考核权往往掌握在党的组织部门，与国资委等出资人机构的利益冲突较多，企业国有资产法的精神是要改变这种权、责、利不符的现状，使经营人的选择与考核机制更加法律化、市场化。由于经营人作为国家出资企业的经营者责任重大，因而企业国有资产法还对其兼职作了限制性规定。该法第25条规定“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。”该法第26条则规定了国家出资企业的董事、监事、高级管理人员对企业负有忠实义务和勤勉义务的信赖义务，强调不得利用职权收受贿赂等“四个不得”。关于国家出资企业经营者的激励机制问题是企业国有资产法一个立法遗憾，法律只就经营者的薪酬问题作了原则性规定，即第27条的规定“履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准。”14/20四、监管人监管人指的是对国家出资企业的出资人机构与经营人的行为进行监管的人。这里讲的“监管”是指政府对市场经济秩序的一种维护与干预，是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制。企业国有资产法第七章特别规定了国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成。虽然该法没有明示国资委的监管职能被去除，但笔者认为，它朝剥离国资委现有的行政监督职能与立法职能方向迈出了清晰的一步，为厘清委托人、出资人、经营人、监管人、司法人的关系打下了法理基础。企业国有资产法从人大监督、行政监督、审计监督和社会监督四个层面构建国有资产监管制度体系。其中，履行国有资产出资人职责的机构也要接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。国资委在履行出资人角色的同时，依然担负着一定的监督职责。不过，国资委的监督属于从国有资产所有权派生出来的出资人监督，是通过履行出资人职能对所出资企业的监督，不同于行使社会公共管理职能的政府部门的行政监督。15/20企业国有资产法构建的国有资产监管体系还有比较大的缺陷。首先，由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众分别承担同样的国有资产监督职责，这似乎没有逻辑性，没有厘清这四者之间的关系。其次，由这四者对国有资产进行监管，这是将出资人职能和监管职能相分离的结果，既然现在企业国有资产法把监管职能从国资委分离出去了，政府部门的监管现在就是一个空白。谁来扮演国家出资企业监管人的角色笔者认为，一方面，可以发挥现有监管机构的作用，由纪委、监察部门、央行、财政部、银监会、商务部、工商监管部门、税务监管部门等对不同行业、不同领域行使监管权；另一方面，笔者一直建议，在现在的监察部之下设立一个专司国有资产监督的机构，它负责监督国家出资企业“董、监、高”人员的行为，监督国有资产产权交易、处置过程当中出现的违法现象。监管人应是一个独立的政府部门，可以同时监管出资人和经营人。这一机构应具有代表国家提起诉讼的权力，将国有资产的保护引入到司法的框架中来，并解决长期以来国有资产流失案件中缺乏诉讼主体的问题，为以后公益诉讼制度的构建奠定基础。企业国有资产法还强调独立中介机构的审计监督，其第67条规定“履行出资人职责的机构根据需要，可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的16/20年度财务会计报告进行审计，或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议，由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计，维护出资人权益。”值得注意的是，2000年建立起来的国有企业监事会的监督制度并未在企业国有资产法中有所体现，这是因为，按照企业国有资产法的制度设计精神，国有企业监事会已成为国资委的一个内部监督机构。监事会作为一种国有资产监督制度是国务院从1998年开始建立实行的，当时的法律依据是国务院1998年6月颁布的第246令国务院稽察特派员条例，2000年2月国务院又颁发第283号令国有企业监事会暂行条例。这两个条例强调1监事会以财务监督为核心，对企业的财务状况及企业负责人的经营管理行为进行监督检查和评价，对企业负责人提出奖惩、任免建议；监事会由国务院派出，实行监事会主席负责制，监事会主席由国务院任免；监事会独立于国务院各部门、各企业管理机构；监事会仅对中央企业行使国有资产的监督权，有权在企业采取查账、调研、查阅资料、召开座谈会等各种必要的形式，获取监事会认为需要了解掌握的各种情况，监事会不参与、不干预企业的生产经营决策和经营管理活动，俗称“带眼睛、带耳朵，不带嘴巴”。17/20003年，国资委成立后，监事会便改为了由国资委进行日常行政管理。XX年国务院颁布的国有资产监管条例规定“监事会的组成、职权、行为规范等，依照国有企业监事会暂行条例的规定执行。”005年修改的公司法有关国有独资公司的第71条第2款规定“监事会成员由国有资产监督管理机构委派；监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”按此规定，监事会由原来国务院授权国资委代表国家向中央企业派出，改为由国资委以出资人身份向中央企业派出。这实际上已在法律层面完成了国有企业监事会成为国资委内部监督机构的转型。企业国有资产法对国有企业监事会制度不作规定，就是确认了国有企业监事会作为国资委内部监督机构的角色。笔者认为，国有企业监事会下一步改革应朝国资委内部审计委员会的角色转变。五、司法人司法人是指国有资产纠纷最后的司法救济提供者。出资人是否正确履行了出资人职责经营人是否尽到勤勉忠诚义务监管人站在政府的角度，是否不胜任是否对金融经营机构的董事、监事、高管干预过度如何规范国家出资企业的公司治理国资委只扮演“干净”的出资人角色，不作国有资产纠纷终极裁判者的角色，国有18/20资产按照市场化原则投资与经营，行政干预退出后的空当谁来填补应该是司法机构，特别是法院，法院要提供最后的司法救济。企业国有资产法重点规定了出资人机构及经营人的法律责任，有关于出资人机构主管人员的法律责任，有侵占、挪用企业资金等五项行为的行政处分与刑事责任；有关于董事、监事、高级管理人员的民事赔偿责任，有收受贿赂等七项行为的民事赔偿责任；有关于不得担任董事、监事、高级管理人员的情形，第73条规定“董监高人员”造成国有资产重大损失，被免