全资子公司为母公司提供担保的有效性分析

全资子公司为母公司提供担保的有效性分析广西同望律师事务所 张智凡律师一、案例A投资开发有限公司（以下简称A公司，属国有独资公司）独资设立B投资开发有限公司（以下简称B公司）。A公司向某银行申请贷款5亿元，欲以B公司所拥有的国有土地使用权提供抵押担保。该行信贷人员认为，B公司是A公司设立的全资子公司，属于国有独资公司，根据公司法第六十七条：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权”之规定，因B公司不设股东会，故不适用公司法第十六条：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，由国有资产监督管理机构作出同意B公司以其拥有的土地使用权为A公司申请5亿元贷款提供抵押担保后，B公司即可以为A公司提供抵押担保。二、争议焦点从该行信贷人员的观点，可知，本案的争议焦点有两个：一是A公司独资设立的B公司为国有独资公司还是一人有限公司？二是全资子公司B公司能否为母公司A公司提供担保？三、律师分析（一）国有独资公司独资设立的有限公司为一人有限公司还是国有独资公司？根据公司法第六十五条第二款“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”之规定，国有独资公司需要符合三个法律要件：（1）国家出资，这一特点使得其同其他法人、自然人投资设立的一人公司区别开来，也与原公司法中国家授权投资的机构或者授权投资的部门出资相区别；（2）国家单独出资，国有独资公司中，没有其他股东，这也就使国有独资公司与国有控股公司、国有参股公司相区别；（3）国有独资公司是国有资产监督管理机构根据本级政府授权履行出资人职责的公司，本级政府国有资产监督管理机构是唯一履行出资人职责的机构，由两个国有资产监督管理机构分别履行出资人职责的公司，如国务院国资委与地方国资委共同投资设立的公司，不属于国有独资公司。据上，我们认为，国有独资公司独资设立的有限责任公司，其性质虽仍属国有公司，但不属于国有独资公司，而属于一人有限公司。本案中，B公司系A公司的全资子公司，即B公司的唯一股东为A公司。虽然国有资产监督管理委员会仍可通过A公司间接控制B公司，但A公司不属于国有独资公司，而属于一人有限责任公司。（二）全资子公司能否为母公司提供担保？全资子公司能否为母公司提供担保的问题，其实质就是一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题。公司法第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。仅从法条的字面上去理解，似乎可以得出：因一人有限责任公司仅有一个股东，而公司为股东提供担保时该股东须回避，唯一的股东回避后，公司股东会无法作出有效决议，因此一人有限责任公司不能为股东提供担保。对此问题，理论和司法实践中争议较大。1、争议观点针对一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题，主要存在两种观点：第一种观点，认为公司法第十六条属于强制性的法律规定，不仅适用于二人以上公司，也适用于一人有限责任公司。如一人有限责任公司为股东提供担保的，该股东不能参加表决，否则，根据公司法第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事的决议内容违反法律、行政法规的无效。公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，一人有限公司在作出股东决议时，作为唯一的股东不得参加表决，因此该一人有限公司无法作出有效的股东决议，如一人有限公司为股东提供担保，可能存在担保无效的法律风险。第二种观点，认为一人有限责任公司可为股东提供担保，但须履行相应的程序。理由如下：（1）一人有限责任公司并不适用公司法第十六条的规定。公司法第一章第三节第五十八条：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定”及第一章第三节第六十二条：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定（即决定公司的经营方针和投资计划）时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”，我们可以看出，对于一人有限责任公司为股东提供担保的程序，该节“一人有限责任公司的特别规定”中的六十二条已作出明确规定，即“采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”。因此，一人有限责任公司并不适用公司法第十六条的规定。（2）公司法第十六条规定的特殊担保下股东回避表决旨在防止大股东(利害关系股东)滥用股东权利，保护公司和小股东(无利害关系股东)免遭公司担保的风险，确保公司更加客观、公正地决定是否为其股东进行担保，而并非禁止或限制该类特殊担保。然而，一人有限责任公司并没有其他利害关系股东的存在，谈不上损害其他股东的利益，因此，一人有限责任公司的股东可以自行作出由一人有限责任公司为自己债务提供担保的决定。（3）既然公司法第十六条作为一般规范而言对一人公司无适用的必要，而且公司法分则的特殊规范中亦未对一人公司为其股东提供担保作相应规定，根据私法中“法无禁止即自由”的理念，以及从适应市场商主体的融资需求，尊重交易效率和减少交易成本出发，在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。综上（1）、（2）、（3）所述，一人有限责任公司可为股东提供担保，但须履行相应的程序，即“采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”。2、司法实践针对一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题，目前未见有司法解释对此作出明确的解释。最高人民法院机关刊物人民司法2010年第4期刊载了一个案例：卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案案号：（2009）溧民二初字第0420号；（2009）常民二终字第0451号。在该案中，江苏省溧阳市人民法院和常州市中级人民法院均认为，在一人有限责任公司的章程没有禁止性规定的前提下，应允许一人公司为其股东提供担保。四、律师观点我们认为，刊载于最高人民法院机关刊物人民司法2010年第4期的案例卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案虽具有一定的指导意义，但由于我国不是判例法国家，某地法院作出的判决并不具有普遍的适用效力，并不排除某地法院作出认可一人有限公司可以为股东提供担保的判决，而其他法院作出相反判决的情况的出现。鉴于理论和司法实践中对于一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题争议较大，而目前司法解释又未作出明确规定，在目前的法律框架下可能存在抵押担保被认定为无效的法律风险。因此，如因经营需要确须接受全资子公司为母公司提供担保的，为减少或避免风