刑事诉讼证据

刑事诉讼法第一编第五章证据孙红清,人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的高科技，不是大师们的经典著作，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。乔治布什,无证据则无事实,刑事诉讼以事实为根据，以法律为准绳。事实从何而来?从证据中来。没有证据就没有事实。证据是证明犯罪事实的唯一手段，是刑事诉讼的核心和灵魂。修改前的刑事诉讼法对于证据的规定仅有八条，修改后的对于证据的规定增加到十六条。翻了一番。此次修订，主要完善了证据的种类，行政执法与刑事司法的衔接，明确了事实清楚，证据确实、充分的标准，在刑诉法典中确立了非法证据排除规则，对证人的保护和补偿制度五个方面。以下我就证据这一章的规定，逐条进行浅显的解读，有一些是个人见解，不一定正确，对于错误的地方希望大家能够指正。,第四十八条,一、第一款修改证据的定义。以前对于证据的定义是“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。我们如果对于此定义作简化的话，变成事实是证据，客观性是证据的本质属性。这与我们司法实践是完全不同的，我们对于不真实的证据仍然是作为证据使用的。一个犯罪事实的发生，具有既定性。一经发生不可改变。但是在我们办案实践中，一份证人证言，犯罪嫌疑人供述，包含有事实，但是也经常包含不真实的事实。那么这不真实的部分是证据吗？按照先前的定义，不应当是证据。我们另外注意到，此款的规定，与第三款规定有相互矛盾的地方。说的是真实的情况是证据，第三款却规定，以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。既然证据都是“真实情况”，又何须“查证属实”?,新刑事诉讼法采用“材料说”。可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据成了反映案件事实的载体,而非案件事实本身。至于证据实质上能否证明案件事实，只有经过审查判断、经过法定程序查证以后才能确定。因此，按照证据的新定义，相关性是证据的本质属性。另外，从这个定义上看，证据的三性，即关联性、合法性、客观性（可采信性）在审查判断的时候，是有顺序的。一个材料要成为证据，只需要具备关联性。其次审查合法性。最后是可采信性，也就是我们平常说的证据证明力的大小。,证据种类及规范性表达,一、把物证与书证分为两类物证是以其物质属性或者外部特征来证明案件事实的;书证则以其记载的内容或者表达的思想来发挥证明作用的。实践中比较好区分，只是注意有二证同体现象。查获的淫秽光盘。二、鉴定结论改为鉴定意见这一修改是对这种证据更准确的定位，因为鉴定结果只是鉴定人基于个人专门知识的认识和判断，表达的也只是鉴定人的个人意见，对整个案件来说，它只是诸多证据中的一种，而不是最终的裁判认定结论，使用“结论”容易产生误解或者误导。另外，这样一种名称的变化也体现了立法者意图加重办案人员的责任。一个案件中如果有不同的鉴定意见，那么使用那份作为定案的依据，要求办案人员作出决策。此类证据需要注意的问题是，鉴定人和鉴定单位必须有资质，二检材必须有来源。三、赋予了“辨认、侦查实验笔录”的证据地位这两种证据在办案实践中一直是作为书证或者证人证言及犯罪嫌疑人供述在使用。这次修改赋予了明确的证据地位。但是我认为，辨认笔录没有必要单独列出。按照辨认人的诉讼地位来确定辨认笔录的证据种类即可。也就是说，如果是证人辩认，则为证人证言，被害人辨认，则为被害人陈述，犯罪嫌疑人辨认，则为犯罪嫌疑人供述。,四、是增加规定了“电子数据”证据所谓“电子数据”即电子形式的数据信息,所强调的是记录数据的方式而非内容。它主要包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、电子签名、域名等形式。新刑事诉讼法将电子数据与视听资料规定为同一种证据类型，可以说是司法实践的结果，同时也满足了实践的需要。此类证据在办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第29条有规定。五、几个需要注意的问题（一）最佳证据规则。物证、书证能用原物的，不能用照片和复制件。能用书证、物证来证明案件事实的，不得用证人证言。（二）1.单位不能作证人，因为单位本身没有感觉和知觉，不能感知案件情况，也无法承担作伪证的法律责任。2.证人作证的两个基本规则：一个是证人的不可替代性，另一个是证人身份的优先性，即证人的身份与本案当事人以外的其他诉讼参与人身份发生矛盾时，证人的身份优先。3.证人与见证人不同。见证人的证明行为并不针对案件事实。（三）对于证据种类，1979年刑事诉讼法强调“证据有下列六种”，1996年刑事诉讼法规定“证据有下列七种”，这被认为是一种“封闭列举式”表述。新刑事诉讼法则采用了“开放列举式”的规定，使用的是“证据包括”，是整体与部分的关系，意味着证据不仅仅有八种，也意味着随着社会生活和证据制度的发展，将会有新的材料被认定为新的证据种类。,第四十九条举证责任的分配,举证责任是指当事人对自己提出的主张有搜集或者提供证据，并有运用该证据证明自己的主张成立的义务，否则将承担其主张不能成立的风险。有一句话叫“举证之所在，败诉之所在”。实践中一直是这样操作的，这次是在立法上予以明确。这一条是“无罪推定”原则的精神和内容在举证环节的落实。,第五十条不得强迫任何人证实自己有罪,看到这句话让我更加坚信，如果没有独立有效的违宪审查制度，立法权一旦专横起来丝毫不亚于行政权，而且可以连基本的常识性逻辑都不讲。（税）我个人认为这句话与第一百一十八条规定是相矛盾的。（某日，全国人大）如实回答的前提是必须回答，而不是可以回答，这是没有选择的，是义务，必须履行。不得强迫任何人自证其罪的前提是不愿意回答就不回答，愿意回答就回答，回答和不回答都是权利，而权利可以放弃。很明显这两条规定的前提就是有矛盾的。这一条规定最重要的意义恐怕就是个态度。但是，仍然为中国法治的进步，虽然它仅仅是个态度。,第五十一条,只说两点。一是“象”。真象是大象，不是相片。第二点上面明确规定了三类文书，好象不太对。为什么没有起诉意见书和不起诉决定书？,第五十二条,此条增加了第二款，修改了第三款。修改第三款主要是更注重对私权利的保护。增加了商业秘密和个人隐私方面的证据，应当保密。主要说一下第二款。证据合法性要求证据收集的主体必须合法（公检法及辩护律师），因此行政执法人员收集的证据往往无法直接作为刑事诉讼证据加以使用，必须经过证据转化，重新收集固定。为了使执法与司法相衔接，法条中列举的四种证据，因为客观性很强，所以没有必要再次取证。但是有两个问题。一个是这个“等”字还有没有其他含义？按照行文习惯，等字表列举未尽之意，但不能随意扩张，必须与前面并列的内容具有同质性。前四个证据类型的共同特点是客观性很强。从这个意义上讲，应当包括勘验、检查笔录和鉴定意见。但是按照行文习惯，又讲不通。如果包括的话，在行文时物证、书证后面就应当是鉴定意见，而不是视听资料。我个人的意见，从稳妥的角度，将来如果没有司法解释明确规定的话，最好不要增加其他证据类型。一个是这四类证据的来源是行政机关。一个需要探讨的问题：纪检委的算不算？,第五十三条第一款,一、本条首先修改了一个语句错误。第一款最后一句。以前是“充分、确实”。对于案件的证据，首先要保证证据的真实性，是质的要求。再通过所有真实的证据相结合，达到充分的要求。充分是量的要求。不能说是先说证据己经充分的证明了案件事实，再回头来看证明案件事实的证据是否真实。二、第一款仍然存在的问题。最后一句。“可以认定被告人有罪和处以刑罚”，我个人认为此处用“应当”比“可以”更恰当。可以是什么？有自由裁量权，可以认定，也可以不认定。但如果真的证据确实、充分，司法机关难道还有自由裁量权吗？,第二款明确证据确实、充分的标准,重点在第三项。即排除合理怀疑。世界上有两大法系的证明标准，大陆法系是内心确信，英美法系是排除合理怀疑。但我个人觉得两者没有区别，办案人员确认另外一种可能性不会发生，当然就形成了内心确信，反之亦然。那么究竟什么叫排除合理怀疑标准。仁者见仁，智者见智的标准，与个人阅历、知识面甚至性格都有关系。我查了一下资料，在英美法系，对于证明标准一共有七级别和九级别两个观点。我现在以七级别为例来说明排除合理怀疑标准是什么标准。第一个也是最低的级别是“无意义证明”，即没有事实依据的猜疑，适用于不限制人身自由的侦查活动（发生交通肇事，现场有本田轿车右反光镜。）；第二个级别是“合理根据”，即嫌疑人确有实施犯罪的可能性，适用于临时性限制人身自由的措施，如在街头“搜查”嫌疑人，传唤等（调取十字路口监控，找经过案发地的本田轿车，向车主了解车辆情况）；第三个级别是“盖然性理由”，即嫌疑人具有实施犯罪的实质可能性，适用于拘留犯罪嫌疑人（一辆新右反光镜的轿车，车主否认曾经过肇事地点）；第四个级别是“优势证据”，即基于全部已知证据，嫌疑人实施犯罪的可能性大于其没有实施犯罪的可能性，适用于长期羁押的决定（现场遗留反光镜与轿车漆皮同一认定）；,第五个级别是“表见证据”，即仅根据公诉方的证据可以排除合理怀疑地相信被告人有罪，适用于提起公诉的决定（承认是本人开车发生碰撞，与现场勘查相印证）；第六个级别是“排除合理怀疑的证明”，即根据所有证据可以排除合理怀疑的相信被告人有罪，适用于有罪判决的决定（辩称是一个朋友突然出现，将车借走，归还的时候反光镜就是新的。经过了解，这个朋友已经失踪多年。）；第七个也是最高级别是“绝对有罪证明”，即可以排除包括合理怀疑在内的一切怀疑的证明，这是刑事诉讼一般不易达到的证明标准，也有人认为在判处死刑的案件中应该达到该标准。从英美法证明标准的分类，我们可以看出，“排除怀疑合理”是刑事诉讼中有罪判决的证明标准，可以说是要求条件最严格的证明标准，因为绝对有罪证明是一个在司法实践中很难实现的理想标准。从第五个级别与第六个级别，我们可以看出，在美国起诉和判决有罪的证明标准是不同的。在证明标准理论中，不同诉讼阶段适用不同标准已成为共识。从立案到侦查到起诉、再到审判，随着诉讼程序的不断推进和深入，各阶段对犯罪嫌疑人和被告人权利的影响越来越密切，那么对证据条件和证明标准提出越来越高的要求是理所当然的。但在我们国家，从审查起诉到起诉，再到有罪判决，证明标准都是相同的。导致以后的程序有弱化现象。应当说美国的比较科学。我们总是向美国学习。,非法证据排除规则中国法治的巨大进步,排除范围,义务机关,启动程序,证明主体,证明方法,证明标准,言词证据,物证书证,侦查机关、检察机关、审判机关,依职权启动,依申请启动,争点形成责任,检察机关,1、用现有证据证明；2、侦查人员出庭作证,确定合法,确定违法,存疑,具有证据资格,不具有证据资格,第五十四条非法证据排除的范围及义务机关,一、排除范围为言词证据和物证、书证两大类。二、言词证据包括犯罪嫌疑人供述以及证人证言、被害人陈述。注意非法取得的犯罪嫌疑人辩解不在排除之列。三、毒树之果不在排除之列。四、非法取得的物证、书证不是当然排除。要排除有两个前提条件，首先是非法取证手段可能严重影响司法公正，其次无法补正或者作出合理解释。如何理解“可能严重影响司法公正”？主要是指取证程序严重违法，可能导致物证、书证的真实性、客观性无法保证。据说在案发现场提取的刀，在现场勘验笔录中没有出现。书证没有来源的。,五、要注意与第五十条比较着看。无论是犯罪嫌疑人供述还是证人证言、被害人陈述前面的修饰语都没有引诱和欺骗。（侦查谋略）也就是说对于引诱和欺骗得到的言词证语一般情况下是可以作为证据使用的。但是按照通说，也有例外，就是引诱、欺骗的方法不能严重侵犯基本人权、极端反人性、突破基本的道德底线。嫌疑人想抽烟了，说你讲吧，讲了给你抽烟。这是一种引诱。另外一种，你讲吧，讲了给你毒品。六、是一点个人意见。为什么没有勘验笔录和视听资料、电子数据？从取证程序上来讲，调取视听资料、电子证据与调取书证没有区别。勘验笔录没有见证人。非法证据排除的义务机关。注意不仅仅是审查起诉阶段及审判阶段。还包括侦查阶段。但个人认为，侦查阶段排除非法证据恐怕是一句空话。因为非法证据一般产生在侦查阶段，现在却让侦查人员排除非法证据，自己革自己的命？恐怕难以达到立法者的目的。,第五十五条检察机关调查核实义务,规定检察机关发现非法取证的，应当调查核实。经查证属实的，应当依法处理。这一条也是此次修法强化检察机关法律监督权的具体体现。,第五十六条审判阶段启动排除非法证据调查程序,一是审判人员依职权调查，即审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据情形的，应当主动启动程序，对证据收集的合法性进行调查；二是依申请调查，即当事人及辩护人、诉讼代理人在开庭审理前或者庭审中，提出审判前的证据是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行法庭调查。之所以应对非法证据实行优先调查原则，是因为，一旦非法取证的事实得到查明，相关证据则不再进入举证环节。注意主体：不是被告人而是当事人，另外，辩护人及诉讼代理人具有独立的申请权。同时，第二款还规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人申请进行非法证据排除时，应当尽到“争点形成责任”。注意这个责任的两面性。一方面当事人欲通过此种方法排除非法证据，应当通过陈述意见、提供线索等方式，使之形成有效“争点”。另一方面基于在刑讯逼供等非法取证案件中当事人举证的困难性，其在抗辩时无需承担举证责任，只需要形成“争点”即可，以区别于控方的举证责任。,第五十七条检察机关负有证明取证合法性的责任,第一款确定了由检察机关证明证据收集的合法性第二款规定了检察机关如何举证。首先通过现有证据来证。比如全程录音录相。如果还不能证明的话，可以提请法院通知有关人员出庭说明情况。另外，有关人员也可以主动要求出庭说明情况。法条的内容比较好理解。有一点个人困惑，希望与大家进行讨论。大家注意提取物证、书证有见证人，可以独立于当事人及侦查机关之外，看见证人与那一方对于取证过程的陈述相印证，可能得出结论。但是根据侦查保密原则，在询问证人、被害人以及讯问犯罪嫌疑人时，只有侦查人员及被问话的对象双方在场。嫌疑人说侦查人员刑讯逼供了，侦查人员说没有。让检察人员、审判人员相信谁？有人说有录象，但是犯罪嫌疑人可以说，先打了我，再录的象。也有人的说看入所身体检查。但是殴打一定会留下伤吗?铐在暖气管上，上不能上，下不能下，不让喝水，也是非法取证。实践中这种现象也发生过。我这个担心有没有必要？有，看第五十八条。,第五十八条检察机关证明取证合法性的标准,也就是说检察机关应当确实、充分的证明有关取证程序是合法的。不要说是确认非法取证，即便是不能排除非法取证，也就是说存疑的，对有关证据也应当排除。联系我刚才说的，一方是犯罪嫌疑人说侦查人员打我了，一方是两名侦查人员坚称没有刑讯逼供，大家相信谁？我想，如果不是基于我们这种职业立场的话，恐怕大多数人的结论是不知道应当相信谁。但如果真是这样的话，我们的案子还怎么办？,非法证据排除规则中国法治的巨大进步,排除范围,义务机关,启动程序,证明主体,证明方法,证明标准,言词证据,物证书证,侦查机关、检察机关、审判机关,依职权启动,依申请启动,争点形成责任,检察机关,1、用现有证据证明；2