如何认定违规从事营利活动行为

如何认定违规从事营利活动行为 来源：中国纪检监察报 发布时间：2017-07-26 15:33 分享 QQ空间 新浪微博 腾讯微博 QQ 微信 案情简介李某，某省科技厅原副厅长，党员。在李某的帮助下，该省科创公司多次获得政府科技项目资金扶持。2016年3月，为感谢李某，科创公司董事长古某提出，将公司20%的股权赠送给李某。李某表示，党员领导干部持有干股是违法行为，不能接受，但自己可以出钱购买。古某同意，并提出可以按照公司注册资本的价格按比例购买股权。科创公司注册资本为500万元，据此，李某按比例应当支付100万元，但其仅支付了50万元，剩下的50万元并未支付。2017年3月，古某将其持有的科创公司20%的股权转让给李某，李某表示同意，并以其亲戚赵某的名义登记持有该股份。经查，科创公司是民营企业，公司注册资本虽为500万元，但公司市值为1000余万元。2017年6月，李某被党组织立案审查，至此李某并未从公司获得分红。分歧意见本案的焦点是如何认定李某的违纪违法行为，以及李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第几种形态。第一种意见认为：李某违犯党的廉洁纪律，构成违规从事营利活动行为，属于监督执纪“四种形态”中的第三种形态。第二种意见认为：李某违犯党的廉洁纪律，构成违规从事营利活动行为；同时，李某涉嫌受贿犯罪，属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。评析意见笔者赞成第二种意见，具体分析如下。李某构成违规从事营利活动行为中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定对党政干部经商、办企业行为作出了明确规范。中国共产党纪律处分条例（以下简称党纪处分条例）第八十八条第一款也规定了违规从事营利活动行为的六种具体情形。本案中，李某作为党员领导干部，支付50万元购买科创公司股份，构成党纪处分条例第八十八条第一款第二项规定的“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的”行为。违规拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，是一种变相的经商办企业行为，是党的纪律所不允许的。按照关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定证券法等相关规定，党政机关工作人员除有明确禁止规定外，党政机关工作人员可以将其合法财产以合法的方式投资于证券市场，买卖股票和证券投资基金，但是禁止拥有非上市公司（企业）的股份或者证券。本案中，李某的股权虽然以其亲戚的名义登记持有，但股权的实质所有人仍是李某，其行为构成违规从事营利活动行为。李某的行为涉嫌构成受贿犯罪本案中，李某以低于公司市值的价格购买了科创公司20%的股份。按照股权转让行为时公司股份价值计算，除李某50万元应购得的股份外，其他所得股权应定性为“干股”（指未出资而获得的股份）。根据最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见中“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的相关规定，李某持有干股的行为不仅触犯了党的纪律，同时涉嫌构成受贿犯罪。值得注意的是，关于李某购得的股权，哪些属于违纪购得，哪些属于干股，应当根据股权转让时科创公司实际资产状况进行计算确定股份价值，而不应以公司的注册资本来计算。同时，按照纪法分开的要求，纪检机关应将李某收受干股的行为作为问题线索移交司法机关，由司法机关委托有资质的专业机构进行清算、评估，计算其获得的具体干股金额，追究其相应的法律责任。李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态根据纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系（试行）的规定，第四种形态指标主要包括两项：纪检监察机关立案审查后移送司法机关，司法机关判处刑罚后移送纪检监察机关作出开除党籍、开除公职处分的情形。本案中，李某的行为严重违纪违法，中国共产党党内监督条例第三十七条规定，“在纪律审查中发现党的领导干部严重违纪涉嫌违法犯罪的，应当先作出党纪处分决定，再移送行政机关、司法机关处理。”因此，党组织应当先给予李某党纪政纪处分，然后移送司法机关追究法律责任。李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。准确认定违规从事营利活动行为党纪处分条例第八十八条第一款规定了从事营利活动行为的六种违规情形。包括：经商办企业的；拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的；买卖股票或者进行其他证券投资的；从事有偿中介活动的；在国（境）外注册公司或者投资入股的；有其他违反有关规定从事营利活动的。上述各项违纪行为限定的主体是不同的。其中，违规经商办企业行为、违规拥有非上市公司（企业）的股份或者证券行为、违规从事有偿中介活动行为、违规在国（境）外注册公司或者投资入股行为限定的主体是党员领导干部。另外公务员法第五十三条规定，公务员必须遵守纪律，不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，因此公务员一律不得参与上述营利性活动。而违规买卖股票或者进行其他证券投资行为，所限定的主体，主要是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定中第四、五、六、七条规定的四类情形的人员，除此之外，党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。注意该违纪行为与违法行为的区别。如果行为人以低于市场价格购买或者未出资而获得的非上市公司（企业）的股份或者证券，则涉嫌构成刑法第三百八十八条规定的受贿罪；如果国有公司、企业的董