新三板律师实务讲座2稿

从企业家战略决策角度谈新三板上市律师实务,张英怀律师电话前言部分：对新三板的战略解读,1、新三板属于全国性的第三个证券交易所。2013年12月13日，国务院正式发布国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定（国发201349号）（以下简称国务院决定），明确指出，全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所；证监会就落实国务院决定有关事宜答记者问时指出，全国股份转让系统是继沪深交易所之后第三家全国性证券交易场所，在场所性质和法律定位上，与证券交易所相同，都是多层次资本市场体系的重要组成部分。,2、新三板融资功能和财富效应凸显,目前这个时代，”大众创业、万众创新”则已经作为双引擎之首写入到了政府工作报告中，被提上了国策的高度，其笑言除了计划生育这一基本国策外，还没有哪个政策被政府如此强调。而这与我国经济下行压力巨大显著相关，背后主要逻辑是：经济增长需要靠增量，增量需要靠新企业，新企业需要靠创业创新，而创业创新则需要资本的推动。资本市场的两大核心就是融资功能和财富效应，能不能通过该市场为企业提供融资保障，让企业和创业者增值。2015年近半年以来，新三板的这两点已经非常明显，单日的成交额都有几十亿。,3、好企业、大企业开始登陆新三板,以前新三板的企业的总体水平相对较低，而如今净利润超过1个亿甚至好几个亿的企业都陆续开始考虑登陆新三板。其认为只要有好的企业在新三板上市，存在一些差企业，也没有关系，在沪深两市同样存在差企业。鱼龙混杂无所谓，关键是要有龙，要有好企业，市场会逐步将差企业淘汰。所谓资本市场分层，新三板上市企业分层的概念也是由此而来。,4、新三板是中国改革开放的彻底检验，将释放改革开放三十年的成果,资本市场20多年的发展，截至2015年4月，沪深两市的上市公司数量才2600余家，但是包括个体户在内工商总局统计的我国市场主体有7000余万家（个），这一比例严重不匹配。过去20多年资本市场没有完全发挥出对经济增长应有的促进作用，而新三板会因为大量的企业去那里融资，成为真正释放我国三十年改革开放成果的一个基地。,5、新三板将成为经济增长的助推器,过去十几年，我国的股权融资比重一直停滞不前，甚至相比2007年还有大幅下降的趋势，2014年比例仅仅2.7%。新三板的财富效应的带动，可以让资金挤入和主动流入到股权市场中，成为经济增长的助推器。其实，不管是流入主板、中小板、创业板还是新三板，提高直接融资比重尤其是股权融资比重达到一定比例，对中国经济增长的发展尤为重要。目前国内股市的超预期上涨与这一逻辑也有很大关系。,6、新三板将成为真正的创业板,创业板上市企业根本没有按照创业板设置的初衷来筛选企业，完全违背创业板处于“创业”阶段的本来要义，而把创业板变成了创业成功展示板。目前国内主板、中小板、创业板无本质区别，甚至创业板的审核严格程度超过了中小板，某种意义上来说，前三者属于一板，新三板是二板。,7、新三板将成为世界最大的证券交易所,未来新三板可以按照每年5000家的速度发展，我们国家企业数量完全可以支撑这个数量。这与纳斯达克和纽交所的发展历史极为相似，纳斯达克成立于1971年，远晚于1792年的纽交所，最初差距甚大，但2011年纳斯达克与ICE差点共同收购纽交所，后因政府否决而未成行。2013年，成立200多年的纽交所，竟被一家位于亚特兰大的成立仅仅10余年的洲际交易所ICE收购。本律师认为新三板的未来，不仅仅是纳斯达克目前的前景，一定会超过纳斯达克。,第一章、新三板律师实务总体概述一、新三板律师及企业家必备的法律知识,1、国家法律即主要公司法、证券法、相关司法解释及行政法规；2、部门规章：包括非上市公众公司监督管理办法及相关指引；3、股转系统规则：全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）、全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）等相关业务细则和指引。前述规定均可在全国中小企业股份转让系统网站可以查到。,4、除前述法律法规外，新三板业务中主要还涉及以下法律法规及司法解释：1)劳动法（含五险一金方面）相关规定基本养老、基本医疗、失业保险都要交，地方规定必须交的必须交，公积金看地方；员工要钱不要保险的可不交。2)知识产权方面相关规定（关注知识产权入股、贡献情况）3)房地产方面相关规定（关注房地产出资、过户）4)当地政府的相关政策,二、新三板在我国目前的多层次资本市场体系中的地位,1、主板市场是上市标准高、信息披露规范、透明度强和监管体制完善的全国性大市场，上市的企业多为市场占有率高、规模较大、基础较好、高收益、低风险的知名优秀企业。2、中小板主要服务于即将或已进入成熟期、盈利能力强、但规模较主板小的中小企业。3、创业板是以自主创新企业及其他成长型创业企业为服务对象，这些企业的成长性特点突出，开始具备一定的规模和盈利能力，在技术创新、经营模式创新等方面非常活跃。主要为“两高”、“六新”企业，即高科技、高成长性、新经济、新服务、新农业、新能源、新材料、新商业模式企业。4、全国中小企业股份转让系统是经国务院批准设立的全国性场外市场，简称全国股份转让系统（俗称新三板）。全国中小企业股份转让系统有限责任公司是其运营管理机构，是经国务院批准设立的中国证监会直属机构。,三、新三板挂牌的意义,1、直接融资功能；全国股份转让系统“小额、便捷、灵活、多元”的融资制度安排符合中小企业融资需求特征。挂牌公司可以根据自身发展需要，在挂牌同时发行股票，或挂牌后通过发行股票、债券、优先股等多元产品进行融资。2、股票公开转让：企业挂牌全国股份转让系统前，股权缺乏公开流动的场所和途径，而挂牌后，股票交易方式除了协议转让外，还可选择能有效盘活市场流动性的做市转让和竞价方式，公司股份可以在全国股份转让系统公开转让、自由流通。股份适度流动不仅方便投资人的进入和退出，还可以带来流动性溢价。,3、价值发现：普通公司的估值方式较为单一，通常以净资产为基础估算，不能体现出企业发展潜力。资本市场看重的是企业未来的成长性而非过往表现。在全国股份转让系统挂牌后，二级市场会充分挖掘出公司潜在价值，企业估值基准也会从挂牌前的净资产变为成长预期。实践中，很多企业一经挂牌就受到众多战略投资人的青睐，公司估值水平得到显著提高。4、并购重组；资本市场平台的并购重组是优化资源配置、推动产业结构调整与升级的重要战略途径。全国股份转让系统挂牌公司通常处于细分行业领先地位，增长潜力大，发展过程中主动整合产业链上下游企业，以及被上市公司等收购的情况时有发生。证监会已出台非上市公众公司收购管理办法及非上市公众公司重大资产重组管理办法，减少了事前行政审批事项，突出企业自治，降低并购重组成本。全国股份转让系统挂牌公司可借助市场平台进行产业整合，实现强强联合、优势互补的乘法效应,5、股权激励创新创业型中小微企业在发展中普遍面临人才、资金两大瓶颈，而股权激励是吸引人才的重要手段。全国股份转让系统支持挂牌公司以限定性股票、期权等多种方式灵活实行股权激励计划。企业可以根据自身需要自主选择股权激励方式，只要履行信息披露即可。这为公司吸引留住核心人才创造了条件。此外，由于挂牌公司股权有了公允的市场定价和顺畅的进出通道，这为股权激励的实施提供了更进一步的保障。6、规范治理规范的公司治理是企业获取金融服务、对接外部资本的基本前提，也是实现可持续发展、确保基业常青的根本保障。主办券商、律师事务所、会计师事务所等专业中介机构将帮助公司建立起以“三会”为基础的现代企业法人治理结构，梳理规范业务流程和内部控制制度，大大提升企业经营决策的有效性和风险防控能力。挂牌后，主办券商还将对公司进行持续督导，保障公司持续规范运营。,7、信用增进挂牌公司作为公众公司纳入证监会统一监管，履行了充分、及时、完整的信息披露义务，信用增进效应十分明显。在获取直接融资的同时，可以向银行、小贷公司等申请信用贷款，也可参考二级市场价格向银行、证券公司等申请股权质押贷款。全国股份转让系统已与多家银行建立战略合作关系，相关银行均已开发针对挂牌公司的专属产品。8、提升形象挂牌公司作为公开披露信息的公众公司，在公众、客户、政府和媒体中的形象和认知度都明显提升，在市场拓展及获取地方政府支持方面都更为容易。同时，公司行为受到一定的监管和监督，间接促进了挂牌公司的规范治理，进一步提升了企业形象。,四、新三板挂牌条件,法定挂牌条件1、依法设立且成立满两年2、业务明确具有持续经营能力3、公司治理机制健全，合法规范经营4、股权明晰，股票发行与转让行为合法合规5、主办券商推荐并持续督导6、全国股份转让系统公司要求的其他条件全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）明确了挂牌准入的6项基本条件，同时发布挂牌条件适用基本标准指引，最大限度地减少了自由裁量空间，落实了“可把控、可识别、可举证”的工作原则。,条件详解：要求一：依法设立且存续满两年,（一）依法设立，是指公司依据公司法等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得企业法人营业执照。1公司设立的主体、程序合法、合规。（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机极或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。（2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。（3）公司法修改（2006年1月1日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。,2公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合公司法相关规定。,（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。,（二）存续两年是指存续两个完整的会计年度。,根据中华人民共和国会计法(1999修订)，会计年度自公历月日起至月日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月）改制基准日-申报基准日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）,要求二：业务明确，具有持续经营能力,（一）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。（二）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。1公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。2公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。,（三）持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去,1公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶然性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。2公司应按照企业会计准则的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在中国注册会计师审计准则第1324号持续经营中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。,财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。3公司不存在依据公司法第一百八十条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。,要求三：公司治理机制健全，合法规范经营,（一）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。1公司依法建立“三会一层”，并按照公司法、非上市公众公司监督管理办法及非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款等规定建立公司治理制度。2公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守公司法的相关规定。3公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。,（二）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活劢，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。,1公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属二重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。（3）公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。,2控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：,（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；（2）如公司规范经营相关的行政处罚，若情节严重；情节严重的界定参照前述规定；（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。3现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守公司法规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。,（三）公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。（四）公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。,要求四：股权明晰，股票发行和转让行为合法合规,（一）股权明晰，是指公司的股权结极清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。,（二）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定,1公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：（1）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；（2）违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但非上市公众公司监督管理办法实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。2公司股票限售安排应符合公司法和全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）的有关规定。（三）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。（四）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。,要求五：主办券商推荐并持续督导,（一）公司须经主办券商推荐，双方签署了推荐挂牌并持续督导协议。（二）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。,五、新三板上市着重审核的五个独立性问题,五独立：即资产独立、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。1、如何理解上市公司财务独立的要求？财务独立主要是要求：（1）拟发行上市公司应设立其自身的财务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，并符合有关会计制度的要求，独立进行财务决算；（2）拟发行上市公司应拥有其自身的银行帐户，不得与其股东单位、其他任何单位或人士共用银行帐户；（3）股东单位或其他关联不得以任何形式占有拟发行上市公司的货币资金或其他资产；（4）拟发行上市公司应依法独立进行纳税申报或履行缴纳义务；（5）拟发行上市公司应独立对外签订合同；（6）拟发行上市公司不得为控股股东及其下属单位、其他关联企业提供担保，或将其拟发行上市公司名义的借款转借给股东单位使用。,2、如何理解上市公司机构独立的要求？机构独立主要是要求：（1）拟发行上市公司的生产经营和办公机构与控股股东完全分开，不得出现混合经营、合署办公的情形；（2）控股股东及其他任何单位或个人不得干预拟发行上市公司的机构设置；（3）控股股东及其职能部门与拟发行上市公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何企业不得以任何形式干预拟发行上市公司的生产经营活动。,3、如何理解上市公司人员独立的要求？人员独立主要是要求：（1）拟发行上市公司的总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应专职在公司工作并领取薪酬，不得在持有拟发行上市公司百分之五以上股权的股东单位及其下属企业担任除董事、监事以外的任何职务，也不得在与所任职的拟发行上市公司业务相同或相近的其他企业任职；（2）控股股东、其他任何部门或单位或人士推荐前款所述人员人选应通过合法程序，不得超越拟发行上市公司董事会和股东大会作出的人事任免决定；（3）拟发行上市公司应拥有独立于股东单位或其他关联方的员工，并在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分帐独立管理。,4、如何理解上市公司资产独立完整性的要求？资产独立完整主要是要求：（1）发起人或股东与拟发行上市公司的资产产权要明确界定和划清；（2）与经营业务有关联的商标、专利技术和非专利技术等无形资产应进入公司并办妥相关转让手续；（3）发行上市公司应有独立于主发起人或控股股东的生产经营场所，土地使用权应合法取得并应保证有较长的租赁期限或确定的收费方式。,5、如何理解上市公司业务独立性要求？业务独立主要是要求：挂牌公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与挂牌公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。,六、新三板上市如何进行股份制改制,（一）什么是股份制改造？按照国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定国发（201349号）和全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）等相关规定，申请在全国股份转让系统挂牌的公司必须为股份公司股份制改造是指企业通过对业务、治理结构、财务等方面的改革与重组，将组织形式变更为股份有限公司的全部过程。依据我国公司法、证券法的规定，采取公开发行股票方式进行融资的企业，必须具备股份有限公司的组织形式，因此，对于非股份制企业来说，进行股份制改造是企业公开发行股票并上市所必须的前期准备工作。,（二）、股份制改制的目的（1）确定公司的独立法人财产权，有效地实现出资者所有权与公司法人财产权的分离。（2）建立规范的公司治理结构。根据公司法建立股东大会、董事会、监事会、经理层分权与制衡为特征的公司治理结构，塑造真正的市场竞争主体，以适应市场经济发展的需要。（3）建立有效的公司管理结构、内部控制制度、竞争激励机制，促进公司的发展。（4）梳理与规范企业历史瑕疵问题，消除风险隐患，按照挂牌上市要求，夯实企业进入证券市场的基础。（5）合法合规地将企业的类型变更为股份制公司。,（三）改制流程：改制分为准备阶段、操作阶段和收尾阶段。（1）准备阶段。改制准备阶段工作主要包括四个步骤：选聘中介。企业选定并聘请证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构（如需）等中介机构，签订相关协议。前期调查。证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构对企业进行前期尽职调查，发现企业在历史经营中存在的不规范问题，判断企业经营的持续性、独立性，分析企业是否存在重大法律、财务、税务风险，分析企业是否存在影响改制目标实现的其他问题。,制定改制方案。各中介机构根据前期调查发现的问题提出建议，召开协调会，与企业的实际控制人、控股股东、高级管理人员充分沟通，在此基础上制定改制方案和工作时间表。落实方案、做好规范。证券公司牵头协调企业及各个中介机构改制工作的节奏，落实改制方案，推动解决前期调查发现的问题，总体把握企业是否达到改制的目标和原则要求；帮助企业建立健全公司治理结构；指导企业建立完善各项内部控制制度。,（2）具体操作阶段。改制具体操作阶段工作主要包括以下步骤：有限责任公司召开董事会，决议聘请中介机构，启动股份制改造工作。如果有限公司没有董事会（只设执行董事）的，执行董事需要就启动股份制改造提交工作报告。会计师事务所对企业会计报表进行审计，出具审计报告。资产评估机构对公司改制基准日的净资产值进行评估，出具资产评估报告（如需）。公司办理变更名称预核准。,有限责任公司召开股东会，审议改制方案，就整体折股方案、出资方式、出资比例、变更公司类型等事项做出决议。股东会应当提前15日通知全体股东（公司章程或全体股东另有约定的除外）。股东会作出变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。签订发起人协议，发出召开股份公司创立大会暨第一次临时股东大会的通知。中介机构进行验资，出具验资报告（如需要）。,律师事务所协助公司制作股份有限公司章程（草案）及“三会”议事规则、关联交易管理办法等规章制度。召开职工大会选举职工监事和职工董事（如需要）。召开创立大会暨第一届临时股东大会，审议发起人关于公司股份改制情况的报告，通过公司章程，选举董事会成员和监事会成员等。发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人出席。召开董事会，选举董事长，决定聘任经理；召开监事会，选举监事会主席等。公司准备整体变更为股份有限公司的相关申报资料。向工商行政管理部门申请变更登记。领取股份公司企业法人营业执照。,（3）收尾阶段。改制收尾阶段，主要应做好以下后续工作：修改完善公司各项内部管理制度；进行相关资产权属变更，相关证照、银行账户名称变更；制作股份公司公章，通知客户、债权债务人等公司改制更名事宜。,七、新三板律师实务,近期审核反馈法律问题汇总通过对近期在股转系统挂牌的97家公司（430220到430316）披露的法律意见书及补充法律意见书进行分析对比，对要求反馈的183项法律问题进行统计归类，发现关于企业合法规范经营方面的反馈问题最多，达97项，占比53%；依法设立和股权明晰方面问题次之，占比分别为17%和16%；业务明确，关于企业持续经营能力方面反馈问题相对前三类问题较少，但占比仍高达14%。常见反馈反馈问题如下：,1、依法设立、有效存续方面,国有企业设立时是否取得相关机构、部门关于国有股权设置的批复股东是否具有出资资格是否存在出资不实问题土地使用权取得是否规范知识产权评估是否公允知识产权是否属于职务成果非货币财产出资是否履行评估手续出资资产是否办理权属转移手续在法定时间内是否缴足注册资本,2、业务明确，持续经营能力方面,公司业务资质、许可、特许经营权期满后能否持续取得公司业务是否符合环保、质量、安全要求公司业务的合法、合规性公司业务的持续性和稳定性是否有合同、经营业绩支撑公司业务是否具有独立性,3、公司治理，合法规范经营,公司三会制度的建立和规范执行情况公司章程内容是否符合非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款公司董事会是否对公司治理机制进行讨论、评估并发表意见公司内部管理控制制度是否健全公司是否涉嫌重大违法违规公司是否消除同业竞争公司关联交易是否规范劳动用工是否规范及是否存在风险,4、股权明晰,股权是否代持及存在争议职工持股会设立及解散是否规范国有股权、外商股权等转让是否履行批准、备案等相关手续,实例评析,第一、股份代持的处理,解决方案：1、挂牌前转让股份,解除代持关系;2、代持双方出具股权代持情况说明,书面确认代持情况。,案例1：,2012年5月23日,北京必可测科技有限公司召开股东会,同意成锡璐将货币出资额5万元转让给周继明,同意何忧将货币出资额287万元转让给何立荣,同意苗承刚将货币出资额5万元转让给苗雨,并修改公司章程。2012年5月23日,上述各方签署了相关的股权转让协议。何忧将其股权转让给何立荣的目的是解除双方的代持关系。成锡璐将其股权转讥给周继明的转股价格为1元每股。苗承刚将其持有公司的股权无偿赠送给苗雨,苗雨为苗承刚的女儿。,何立荣与何忧就双方代持关系出具了股权代持情况说明,书面确认:出资款由何立荣实际支付,何忧仅仅为在工商登记注册的名义股东,在何立荣的授权下行使各项股东权利。双方之间的股权代持关系已于2012年5月解除,并完成了工商变更登记,双方不存在股权纠纷。何立荣与何忧之间代持关系的形成、变动以及最终的解除,均系双方真实的意思表示,切该行为不存在合同法第五十事条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形,也不存在任何非法目的,故双方之间的代持行为应当是合法有效的。,第二、公司代垫股东股权转让款,解决方案：1、股东在挂牌前归还;2、制度规范。,案例2：,2005年6月,由二杰美环境经营所需,遂与公司股东协商通过股权转让收回400万元投资款。经与公司实际控制人左骏沟通,并经其他股东一致同意杰美环境将其所持400万公司投资额作价400万元转让给左骏,由于时间较为仓促,双方达成口头股权转让协议后,卓繁信息即先行垫付了400万元股权转让款。之后,未办理正式的工商变更登记手续双方签订了书面的股权转让协议,由于杰美环境已收到全部股权转让价款,因此双方拟定股权转让协议时将股权转让价格误作为零元,对此,杰美环境出具书面说明,确认已收到上述转让价款。,垫付上述股权转让款后,左骏已陆续将该笔款项归还公司,其中:(1)2008年至2011年先后十次向公司银行账户缴存现金共计1,978,400.00元;(2)2011年先后四次直接以现金方式归还公司共计380,388.52元;(3)2008年至2009年通过协议约定,以公司对逸炜科技的欠款抵偿左骏对公司的欠款,共计1,641,211.48元。股份公司成立后,为进一步规范公司与控股股东及关联方的交易行为,公司完善了资金管理制度,制定了关联交易决策制度,建立防止控股股东及其他关联方占用发行人资金、侵害发行人利益的长效机制,该制度已经公司2013年2月27日董事会审议通过。,第三、人力资源出资,解决方案：1、说明符合当地法规,并由工商局出具确讣函;2、以货币资金置换出资。,案例3：,(1)相关法律法规公司设立时有效的公司法(1999年修正)第24条第1款规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非与利技术、土地使用权作价出资。”根据国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策(国发200018号文)和上海市人民政府颁发关于本市鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策规定(沪府发200054号文)的精神,上海市工商行政管理局2001年出台的关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见(沪工商注(2001)第97号)(2006年2月15日失效)第2条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。以人力资本和智力成果作价投资入股最高可占注册资本的20%。”另外,上海市工商行政管理局关于印发关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则的通知(沪工商注2001第334号)明确规定“鼓励推进科技成果转化和允许人力资本、智力成果作为物化资本投资。具有管理才能、技术特长或者有与利成果的个人,可以人力资源、智力成果作价投资入股,最高可达注册资本的20%。”,(2)有限公司人力资源出资情况,2004年8月6日,惠新标以其自身作为人力资源出资,全体股东召开股东会作出决议,一致同意其人力资源作价40.00万元出资,占注册资本的20.00%。2004年8月6日,惠新标、张聪慧共同签署了上海风格信息技术有限公司章程,章程约定了有限公司设立时的出资金额、出资比例及出资方式。2006年6月,公司股东惠新标通过将上述人力资源出资以零元价格转让给杨树和,由杨树和将40.00万元货币资金注入公司验资账户的方式置换人力资源出资。2006年6月19日,上海上审会计师事务所出具了验资报告(沪审事业20063754号)进行出资验证。2012年9月27日,上海市工商行政管理局浦东新区分局出具工商浦东分局关于的复函明确答复浦东新区推进中小企业上市工作联席会议办公室,“上海风格信息技术有限公司二2004年8月设立登记时注册资本中含有40.00万元(占注册资本20.00%)人力资本的出资形式,符合市场准入改革创新试点政策”。,(3)结论,有限公司设立时以人力资源出资系依据上海市工商行政管理局(沪工商注2001第97号)关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见和(沪工商注2001第334号)关于印发的通知的规定,依法在上海市工商行政管理局浦东分局办理的设立登记手续。由二上海市工商行政管理局为鼓励本市企业収展设置了宽松的企业注册登记政策,引起风格信息存在出资方式与公司法之规定不一致的法律瑕疵。鉴于风格信息及其股东不存在主动违法违规情形,且已于2006年以货币资金置换了人力资源出资,同时取得上海市工商行政管理局浦东新区分局关于有限公司以人力资源出资符合地方政府市场准入改革创新试点政策的确认函,故认为有限公司上述出资行为不存在重大违法违规行为。,第四、关联交易,解决方案：1、避免不必要的关联交易2、对必要的关联交易要保证交易价格的公允性3、关注公司治理的完善情况，股东大会和董事会的决策程序的合法性。（关联股东和关联董事应回避表决等）,案例4：,(1)重大风险提示2010年度、2011年度以及2012年1-9月,公司对关联方实现的营业收入占公司营业收入总额的比例分别为55.55%、89.97%和76.76%,公司营业收入存在对关联方较为依赖的经营风险。如果关联方的生产经营情况发生重大不利变化,将有可能减少对公司游戏开发业务的需求,从而对公司的营业收入带来不利影响。北京乐升不关联方香港启升之间的关联交易因未及时向主管税务机关申报特别纳税调整实施办法(试行)(国税发20092号)第十一条规定的相关附件资料,存在被税务主管机关作出特别纳税调整,需要补缴税款的法律风险。,针对上述风险,公司将采取下列防范措施:,1、公司将严格按照已制定的公司章程、三会议事规则、关联交易管理制度等关于关联交易的规定,确保履行关联交易决策程序,最大程度保护公司及股东利益。2、公司将积极调整经营模式,进一步增加独立开发模式在公司经营模式中的比重,减少不关联方合作开发的比重;同时积极开发非关联方客户,减少通过关联方来面对市场与客户,以降低关联交易总额。3、公司将通过加大科研开发力度,扩大资金规模,扩充专业人才队伍等方式,进一步提升公司实力,增强独立开发游戏项目能力,以增加来自于非关联方的收入,逐步减少关联交易比例,截至2012年9月30日,公司来自于关联方香港启升的收入占比已由2011年的89.97%降为76.04%。4、针对公司因关联交易存在被税务主管机关作出特别纳税调整,需要补缴税款的法律风险,大股东承诺：公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生出具了承诺函,承诺若北京乐升因特别纳税调整事项,被税务主管机关作出特别纳税调整,需要补缴税款的,在北京乐升依法补缴税款及相关利息后的20个工作日之内,承诺人将全部的补缴税款金额及相关利息足额补偿给北京乐升,承诺人之间愿意为此承担连带责任。公司律师认为,公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生的承诺具有法律约束力,可以有效的化解北京乐升补缴税款的法律风险,保护公司及中小股东的合法权益。,(2)关联交易定价机制及关联交易的公允性（一）,报告期内公司与香港启升之间的关联交易全部是网页游戏的合作开发,与天空堂之间的关联交易为游戏运营分成。关联交易的定价是在参照成本加合理的费用和利润的基础上,结合市场行情,根据游戏产品的题材、质量、测试敁果、市场接受度以及授权期限、范围、付款条件、投入的人力成本等因素协商确定的。鉴于公司开发的网页游戏为非标准化智力产品,需要根据特定客户的要求及市场需求情况进行个性化的创意、设计、开发。因此,游戏的消费群体不同、所要求的技术水平不同,导致投入的成本会有较大差别,不同游戏产品之间的价格不具有可比性。报告期内公司未与其他独立第三方签订类似合同,市场上也无类似交易价格做比较。因此,以下主要从公司不同行业上市公司的毛利率水平对比情况来分析关联交易价格的公允性。,公司的毛利率水平低于同行业上市公司的平均水平,主要原因是上述两家公司的主营业务与公司有所不同。掌趣科技主要从事手机游戏和页面游戏的开发、发行和运营,其发行运营的游戏产品均来自自主研发及对外从游戏开发商处的一次性买断授权。中青宝的主营业务是网络游戏的开发及运营,其运营的游戏产品。,(2)关联交易定价机制及关联交易的公允性（二）,均来自自主研发。上述两家公司均从事游戏的运营,且自主研发的游戏产品并不对外销售,而是直接用于公司的游戏运营业务。由于公司专注于网页游戏的开发,是专业的网页游戏开发商,不直接从事网页游戏的运营业务,而游戏的运营业务毛利率相对较高,因此,公司的毛利率略低于同行业上市公司。主办券商认为,由于游戏运营业务的毛利率水平高于游戏开发业务,而同行业上市公司均从事游戏的运营业务,北京乐升只专注于网页游戏的开发,所以主营业务的差别导致公司的毛利率水平低于同行业上市公司的毛利率水平,但上述毛利率水平的差异在合理的范围内,符合游戏开发行业的特征。公司不关联方之间的关联交易符合市场规律和公司实际,游戏委托开发业务交易价格公允且报告期内基本保持了稳定,关联方不存在通过关联交易向公司转移或获取不合理利润的情形,不存在损害公司及其他股东利益的情形。目前公司已建立起较为完善且有效运作的公司治理机制,建立了包括关联交易管理制度在内的较为完整的内部控制制度,对重大关联交易规定了严格的审批程序,能够保证关联交易决策程序合规,关联交易价格公允。,(3)关联交易的合规性,2013年3月8日,北京乐升召开了第一届董事会第三次会议,2013年3月30日召开了公司2013年第二次临时股东大会,审议通过了关于同意并确认公司与香港启升之间关联交易的议案,确认公司与香港启升在2010年1月1日至2013年3月期间发生的关联交易符合平等自愿、等价有偿的原则,符合公司发展时间较短,资金、人员规模小等现阶段的发展规律,有利于公司在市场竞争中生存,并逐步做大做强。确认公司与香港启升在2010年1月1日至2013年3月之间发生的历次关联交易的定价是在参照成本加合理的费用和利润的基础上,结合市场行情,根据游戏产品的题材、质量、测试效果、市场接受度以及授权期限、范围、付款条件、投入的人力成本等因素协商确定的。公司律师认为,公司与香港启升之间签订的技术开发(委托)合同等关联交易协议符合中华人民共和国合同法的有关规定,合法有效。通过公司董事会和临时股东大会对以前年度发生的关联交易行为进行确认的方式,完善了公司在关联交易事项方面存在的决策程序瑕疵。公司关联交易未损害北京乐升及其股东的利益,不会对本次申请挂牌造成法律障碍。,(4)减少和规范关联交易的措施,公司的实际控制人许金龙及公司已就规范关联方资金往来事宜出具了关于规范不关联企业之间资金拆借的承诺函,承诺:(1)公司从关联企业之间的集团财务管理中退出,不再参与关联企业之间的资金拆借;(2)停止执行公司制定的资金贷放作业制度和子公司博乐千里制定的资金贷与他人作业办法;(3)将依据企业会计准则的有关规定,进一步建立健全公司的财务管理及资金管理制度,规范公司资金的使用管理。(4)公司未来将通过加大科研开发力度,扩充与业人才队伍等方式进一步提升公司实力,通过积极寻求并开拓有实力的新客户等方法增加营业收入,从而减少对关联方资金的需求。公司对于短时期内无法减少或消除的关联交易,未来将严格按照已制定的公司章程、三会议事规则、关联交易管理制度等制度不规定,确保履行关联交易决策程序,降低对关联方依赖风险,最大程度保护公司及股东利益。,第五、公司整体变更时,自然人股东缴纳个人所得税,解决方案：整体变更时以审计净资产扣除自然人股东缴纳所得税后的净资产为基础折股。,案例5：,2012年12月20日,普华有限股东包晓春等34人作为发起人股东,共同签署上海普华科技发展股份有限公司发起人协议,决定以普华有限截至2012年9月30日,经审计的所有者权益(净资产)人民币41,988,791.31元,扣除个人所得税人民币4,970,915.75元后的37,017,875.56元为基准,按照1:0.8104的比例,折成总股本3,000万股,上海普华科技发展有限公司整体变更设立上海普华科技发展股份有限公司。有限公司整体变更设立股份公司过程中,自然人股东需要缴纳个人所得税。由于公司所有发起人股东均为自然人,公司系以经审计的净资产扣减由于普华有限整体变更设立股份公司所应缴纳的个人所得税后的净资产为基准折股,因此上述方案中,股本乘以折股系数小于变更前经审计的净资产。,第六、同业竞争的处理,解决方案：出具承诺，解决潜在同业竞争问题(普华科技430238)：1控股股东承诺在限期内变更营业范围，若未完成变更则转让给第三方；2承诺不从事竞争性业务。长沙普兴自设立以来，与公司没有关联交易，但由于其控股股东石淑珍持有普华科技2.7%的股权，且担任普华科技董事会秘书一职，为了避免长沙普兴与公司存在的潜在同业竞争，2012年11月20日，石淑珍郑重承诺：“1本人于2013年6月30日前办理公司名称、法定代表人、营业范围的变更,变更后的营业范围将不包括信息技术服务、电子产品的销售等类似内容,保证长沙普兴不从事与普华科技相似的业务,只经营新型农产品的销售和推广以及其他贸易、咨询类业务;2若本人在2013年6月30日前不能完成第一项的承诺事项,届时本人会将长沙普兴的股权转让给无关联第三方。如若本人因违反上述承诺内容,给普华科技造成损失的,相应的损失由本人承担。”,第七、无发票，资产未入账,蓝天环保430263总经理潘忠以个人名义购买的锅炉投入公司使用，一直未入账。解决方案：聘请评估机构对该资产进行评估由公司向潘忠购买该资产，必须通过内部决策程序保证交易价格公允。,第七、新三板挂牌前担保问题的探讨,众所周知，担保责任的解除，一般存在以下两种情形：1）主债务已经履行；2）债权人同意。在担保或者互保没有到期的处理：1、提供财产反担保，或由债务人的关联人向担保人提供连带保证。2、采取担保置换措施，由政府部门出面将担保人替换或提供反担保3、债务人追加物的担保，以保证债务到期时的偿还能力。,第二章、新三板律师实践中常遇问题的解决思路,一、公司治理问题法学：公司治理是处理股东之间、股东与职业经理人之间以及股东与利益相关者之间控制权的制度安排。经济学：公司治理是企业控制权与利益分配权的优化制度安排。公司治理是一个全球性问题，如何解决公司治理问题，即股东的控制权问题，需要从从制度和治理结构方面律师做全面的策划和设计。,1、公司治理的理论基础,弗里德曼的治理理论前提：为谁花钱，花谁的钱，由此衍生了以下四种情形：1）为自己花自己的钱，效率最高。2）为他人花自己的钱，主要表现为送礼，效率次之。3）为自己花他人的钱，主要表现为在职消费，效率又次之4）为他人花他人的钱。这就是代理成本问题。投资人即股东聘请职业经理人管理公司，容易产生道德风险和逆选择问题,2、当前公司治理的特点,1）马车式治理，不是汽车式治理。马车治理，马是认人的，汽车治理靠制度。2）关系治理。3）情感治理。4)领导人魅力治理，靠领导人个人崇拜。5)武大郎开店式的治理（尽早比自己能力差的人，妒忌一切能力强的人进入）以上五种治理情形都会股东控制权失控问题或者代理成本过高问题。,3、如何解决公司治理问题,1）产权要清晰。2）产权结构要合理（即股权分配合理性问题）3）身份转变，即采取股权激励。4）公司治理结构设计合理。5）章程设计要科学6）三会议事规则设计要科学。7）优先股制度设计8）董事选举的累积投票制度要设计。9）加强董事会治理的设计。10）引进独立董事制度。11）培养职业董事（看门狗、镇山虎、高飞鹰）12）MBO管理层收购的策划。等,二、股权激励问题,股权激励号称“金手铐”：是一种通过给予管理层及骨干以公司股权（股票）的形式，使其在较长的一段时间内，因持有股权而与公司发展的利益一致，实现公司（股东）的长期投资价值，避免了其短期获利行为，同时因持有股权而承担一定的风险和享有因此可能有的高收益股权激励的本质是：用将来的钱激励现在的员工，用社会上的钱激励自己的员工。通过经理人一定的股份的形式来达到投资人与经理人身份的一致，减少代理成本。从另一个层面来说：股权激励实际上是把公司发给职业经理人或者员工的钱一次性拿回来的办法,1、股权激励的形式,1）期股激励。即通过经营者通过首付、分期、贷款等模式购买的公司股权。2）股票期权。实际上认股权证也是一种看涨期权，即激励对象通过在规定时间内以事先确定的价格购买一定数量的本公司流通股。3）业绩股票。是指年初设定一定的业绩指标。当年末达到业绩指标公司则授予其一定数量的股票或者一定的奖励基金购买公司股票。,4）账面价值增值权。就是指直接拿每股净资产的增加值来激励高管人员及技术骨干。（期初期末每股净资产公司回购激励对象收益）5）员工持股计划（ESOP）。通过设立信托基金计划或者设立持股平台来持股。6）虚拟股票。公司授予激励对象一定的虚拟的股票，通过此获得股票分红权和升值权，但没有表决权和所有权。7）股票增值权。如果股票价格上涨，通过行权来或者一定数量的股票或者股票升值收益。,8）限制性股票计划。只按照事先确定的价格授予激励对象一定数量的股票，待服务期满或者达到特定业绩目标后才能出售限制性股票从中收益。9）管理层收购（MBO注意与LBO的区别），极端的股权激励手段。即管理层通过融资购买本公司的股份，从而改变公司的控制权结构、资本结构、实现持股经营。10）延期支付。为激励对象设计一揽子薪酬收入计划，譬如年度分红等来为公司员工购买一定数量的股票存入单独设立的账户，待一定期限后再支付给激励对象。,2、常见的股权激励方案。,一个是：设置持股平台的股权激励股改方案.doc新三板律师实务讲座股权激励股权改制方案.ppt另一个是：新三板律师实务讲座武汉第四药业完整的股权激励方案,3、股权激励的8D模型,三、品牌问题,1品牌的定位问题，我研究了孙晓琪的品牌24个定位系统。你是什么，你等于什么？茅台等于高端白酒，海尔等于空