造价案例法院判决原则解析.ppt

Welcome!,江苏致邦律师事务所张马林1360518685613605186856,简要说明,一、议题设定及角度说明：省造价协会收集的问题；法律角度。主要涉及造价咨询委托程序、工程索赔、签证的法律效力、材料涨价、鉴定委托资料不全的处理、财建369号文理解、个人施工费用计取、包清工与包工不包料及施工班组区分、黑白合同、证明性签证、结论性及非结论性签证的区分、情势变更的认定和处理、合同承包范围的甄别、约定不执行清单计价规范强制性条款的处理、零星用工多记工日的可行性、前期手续不全项目的结算、无效合同的结算标准、备案合同与招标合同、补充协议不一致及合同约定不明的结算等将近20个问题。视时间适当调整。,二、名词说明：以下“最高院司法解释”是指法释200414号最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释；“省院审判纪要”是指省法院2008年12月17日颁布的江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见；“法发200940号文件”指最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“财建2004369号文件”是指财政部建设部建设工程价款结算暂行办法；三、材料说明：内容所涉主要规定见课件附件文件包；课程结束后大家从造价协会拷贝。提问采用纸条形式，集中时间交流。,一、有人冒名出工程造价咨询报告如何应对（“漂浮”）？,法律效力：一般无法律效力，不能作为计价法律依据。法律责任：民事责任角度：可从民事侵权、不正当竞争等角度索赔；行政责任角度：行政处罚；如果涉及私刻、伪造公章，可以进行刑事立案，追究刑事责任，并同时提起刑事附带民事赔偿。应对：加强单位公章管理和所属造价咨询人员执业印签管理。如果本单位造价咨询人员私下承接咨询业务并私盖单位公章“冒名”制作报告，则可能对外构成“表见代理”而产生对外的法律效力。此时，造价机构对内有权对责任人员进行相关责任的追索。合同法司法解释二第13条：被代理人依表见代理承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。,2、施工索赔方面纠纷如何处理？,经济索赔：“低中标勤签证高索赔”实际困难。索赔的双向性。工期上的关键线路和网络分析。工程范围争议、工程变更、物价上涨等是经济索赔的主要情形。非乙方原因：甲方迟供图纸、图纸资料数据错误、设计缺陷、现场条件（施工许可证的分析）、供材、进度款、直接分包或指定分包不到位造成的停工窝工，及工程变更导致的工作量增加等。处理原则：以签证材料为基础，从合同约定。分实体和程序两方面判定。合同无约定可从侵权责任法的角度索赔。举证责任存在不同。,2、施工索赔方面纠纷如何处理？,索赔的程序问题：08清单计价规范1承包人在约定时间递交索赔意向通知书；2发包人指定专人收集与索赔有关的资料；3承包人在约定时间递交费用索赔申请表；4发包人初步审查费用索赔申请表。5发包人费用索赔核对，造价工程师复核。6发包人签署费用索赔审批表，或发出要求承包人提交有关索赔的进一步详细资料的通知。,4.6.4若承包人的费用索赔与工程延期索赔要求相关联时，发包人在作出费用索赔的批准决定时，应结合工程延期的批准，综合作出费用索赔与工程延期的决定。4.6.6承包人应发包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人责任事件发生时，承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证。发包人索赔：承包人在收到发包人索赔通知后并在合同约定时间内，未向发包人作出答复，视为该项索赔已经认可。4.6.7发、承包人双方确认的索赔与现场签证费用与“工程进度款”同期支付。,司法上的认定：08清单规范4.6、4.7对“索赔”与“工程价款调整”区分规制，但两者实质存在牵连；但合同约定的不同程序可能影响到主张的实现。最高院司法解释第16条规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”法律规定表明重实体轻索赔程序。“不当得利之债”对合同约定的索赔程序的抗辩。及债的四个债因。,2、施工索赔方面纠纷如何处理？,诉讼时效：在索赔中，诉讼时效经常被忽略，或其起计时点经常成为争议焦点。对索赔在属性上是进度款还是结算款的不同认定将直接影响诉讼时效起计时点。诉讼时效详见08年最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定。02年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（证据规则）的举证责任分配、证据力的认定等方面对造价机构认定争议材料可资借鉴。08清单规范认定为“进度款”的问题。造价实务中的“部分”处理：对造价机构而言，如承发包双方不能就索赔达成一致意见，可就除“索赔争议”之外的无争议部分出具报告。争议部分交由当事人后续自行解决。,2、施工索赔方面纠纷如何处理？,对索赔中违约金事项的处理：工程建设的复杂性、牵连性决定了违约在所难免。违约金数额过分高于违约造成损失时，法律上坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，综合衡量5项因素：合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、何方适用格式合同或条款。根据合同法司法解释2，超过损失30%的违约金可认定是“过高”的部分。（实际支付可达损失130%）,2、施工索赔方面纠纷如何处理？,合同效力与违约金索赔的关联：合同效力与违约金条款效力密切相关。一般理解为合同无效直接导致违约金条款无效。在目前工程招投标及承发包不规范的情况下，基于最高院司法解释对无效合同参照无效合同结算的倾向性意见，主张合同无效往往成为违约方从根本上规避违约责任的诉辩策略。但同时存在违约金条款是否可认定为结算条款的争议。索赔在窝工、临设、机械费用的具体确定另参考第182页案例）,4、签证仅监理签字，签证是否有效，甲乙双方施工未对此明确怎么办？,监理工作的独立性：相关法律规定，监理人员按照国家规范和有关规定的职责从事监理工作。监理人员在其职责范围内，对相应的监理文件有签字权，具有法律效力，并承担相应的法律责任。标准合同07版第3.5款：对双方争议事项不能达成一致的，监理人应当确定。一方仍有异议的，可以提起争端评审或诉讼仲裁，在最终确定前，暂按监理人确定执行。监理的法律地位：监理为甲方委托，由甲方支付费用，与甲方之间是委托代理关系，与乙方无直接法律关系。,签证：缺乏适用法律规则和规范界定，结算暂行办法第14条6款、08清单计价规范第2.0.11、最高院司法解释第19条仅有一般涉及。签证与其他工程资料的区别：在于签证一般包括了“意思表示内容”和潜在的经济或工期目的。名称不一：“通知”、“联系函”、“确认单”甚至“情况说明”等。主要用于零星工作或工程事实的主张和确认。在原定额体制下形成了“施工图预算加签证”的计价方式。签证分类：证明性签证和处分性签证；结论性签证和非结论性签证。证明性签证仅证明“事实”，如签证进度计划、乙供材质、承包人为施工方便而改变施工方案的技术核定单等；处分性签证直接引起经济权利义务的增减，非结论反之。,4、签证仅监理签字，签证是否有效，甲乙双方施工未对此明确怎么办？,题中签证效力：除非题述签证事项在甲乙双方施工合同中甲方明示从监理权限中排除，监理签字为有效。如甲乙双方合同对监理权限约定不明，依民法委托代理授权不明由授权人承担代理后果规则，签证应为有效签证。但如监理所签价格明显过高（如：监理与乙方存在恶意串通损害甲方利益），则甲方可以据监理合同向监理单位追索或举证证明串通否认签证效力。当时无签证的补救：事后签证追认或证明，可作为结算依据。最高院司解第19条规定：当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,6、合同签好，一直未开工，后遇材料涨价怎么办？,问题关键：“合同签好，一直未开工”事实由何方主体造成。如甲方造成，则材料涨价所致损失与甲方之行为存有因果关系，应由甲方承担。如果系乙方造成，则乙方承担。相关法律和苏建价【2008】67号文件第三条第3款有明确规定。一般分析：材料涨价问题是近年实务中常见问题。施工过程中，发生的物价上涨的风险根据08清单规范第4.7.6条，应按省级或行业建设主管部门或其授权的造价管理机构的规定调整。我省处理文件详见：苏建价【2008】67号文件。分非主材、一类主材、二类主材分别由承包人、10%、5%的幅度比例在甲乙双方之间分担责任。,08清单计价规范关于工程调价的规定：基准日及政策的外延：以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级发布的规定调整合同价款。施工图与清单不一致的处理：若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价（特殊情况下可能弱化有经验承包方的审查责任）。,4.7.3因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：1合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。4.7.4因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原有措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。,工程量增减：因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施费应予以调整。市场价格波动：若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。默示的价格调整：1、工程价款调整报告应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出，经对方确认后调整合同价款。受益方未在合同约定时间内提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整。2、收到工程价款调整报告的一方应在合同约定时间内确认或提出协商意见，否则视为工程价款调整报告已经确认。调价性质：调整的工程价款，作为工程进度款同期支付。收报告一方不予调整，若实际发生则生索赔。,9、在法院委托的工程造价司法鉴定中，各县区法院的要求有差别。如（共9个问题）：,（1）、工程量及不清楚的变更鉴证是否可与当事人核对，什么时间核对（出报告前，还是质证后）？可以核对。鉴定材料应先由法院或仲裁机构组织质证，然后递交鉴定机构。鉴定材料的真实性、合法性、关联性应在司法机构主持的诉讼程序中完成，但鉴定过程中可就鉴定材料所能得出的技术性结论征询双方意见。核对问题涉及证据问题，而质证过程未涉及的，应及时通知委托法院组织重新质证。应在质证后出报告前。,（2）、合同无约定，是否按建设部、财政部的369号文（按有关文件及指导价）计算造价？按此文件明显高于工程量的实际造价或竞争价、投标价。问题所指为369号文第11条（二）工程价款结算合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照“国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”结算。若承包人请求按此结算，有法律依据。“约定”为双方法律行为，无约定或约定不明时，发包人应在合理范围内承担约定不明的自身法律风险，如题述之结算价明显高于实际造价部分。如有竞争报价或投标报价（要约），且经过规范招投标程序订立，报价文件或投标文件等亦是合同文件重要组成部分，则不存在“无约定”情形。,（3）、对于既无合同又无资质的个人施工应计取哪些费用，不应计取哪些费用？既无合同又无资质的个人施工，虽无合同，但法律关系是存在的。按最高院施工合同司法解释，属无效施工合同“关系”。无效施工合同的正常处理原则按最高院司法解释规定一般参照无效施工合同的约定进行结算。无合同即无“无效合同”可参；但因实际施工人的人工、材料、机械台班已物化进所建工程，在工程竣工验收合格的情况下，应按无效合同处理之“折价补偿”一般原则，按实际发生计算直接费、税金，但间接费（管理费）、利润等不应计算。,（4）、包清工是否按包工不包料计取？包清工和总承包公司内部的班组之间如何界定？“包清工”与“包工不包料”的区分：个人意见认为“包清工”和“包工不包料”在习惯用法上存在“清工”和“非清工”的一定区别：包工不包料方式适用于较为整体的工程，一般除纯“人工”外尚包括机械的使用、管理费等；包清工方式更多指称分部、分项或具体工种的纯人工劳务，所以包清工和包工不包料是否按同种方式计取费用，要看具体案件中的实际所指承包内容。,（4）、包清工是否按包工不包料计取？包清工和总承包公司内部的班组之间如何界定？,“包清工”和“施工班组”之间的界定：包清工对施工单位而言，是独立的劳务分包关系，一般为外部法律关系，适用分包法律；而总承包公司与其内部的班组之间为内部法律关系，适用劳动法及劳动合同法处理。在实务中，两者混同现象较多，关键是看劳务分包方是否为独立的劳务分包法人。因为合同相对性的存在，也有实质为劳务分包，但乙方为规避分包法律规定的适用，乙方对内为劳务分包关系订有劳务分包合同，但对外（甲方）称内部班组。对劳务分包结算实务中有两种不同做法：1、劳务分包单位与总包公司约定适用双方合同结算；2、约定适用总包单位与甲方之间的结算结果。,（5）、黑白合同的鉴别（一）？,“黑白合同”的规避方式：从最高院历年案例上看，承、发包双方为规避签订“黑白合同”的法律后果，签订“黑白合同”方式更加隐蔽。体现：发包人为房地产开发商，施工人以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等（另行设立法律关系或乙方单方法律行为“漂白”）。定性：行为本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。,（5）、黑白合同的鉴别？,认定“黑合同”时把握四点：一、是合理变更和细化非“黑合同”。施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。,二、是“实质性内容”变更应从宽把握认定“实质性内容”是否发生变更，属于法官自由裁量权。有观点从严认为合同法第12条规定的承包范围、工程价款、工期、工程质量、违约责任等（朱）。有观点从宽认为对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案具体情况直接关联（冯）。从宽例证：如1：100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。如2：工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。,从宽观点的“底线”：变更不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。如：水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度。突破上述底线的，应认定当事人另行签订了“黑白合同”。对“从宽底线”的反思：存在对招投标竞争性的损害。,三、是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。,四、是多份无效的“黑合同”的选择及司法认定。实务中大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，或当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“黑合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？,最高法院和地方人民法院对此处理不一。做法1：根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据解释第4条适当予以收缴；做法2：根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；做法3：按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案。,（6）证明性签证、结论性及非结论性签证的区别？,证明性签证：与处分性签证相对称；证明性签证仅证明“事实”，如签证进度计划、乙供材质、承包人为施工方便而改变施工方案的技术核定单等；处分性签证直接引起经济权利义务的增减。结论性签证和非结论性签证的的主要区别：结论性签证意思表示明确，如就某道施工工序进行确认、就某项费用进行确认、就延误工期进行确认/（或否认）等。非结论性签证往往只客观表明双方联系过程，而对签证内容不明确表明认可或反对，如签署：“联系函件已收到，但窝工事实是否存在有待核实，费用是否应当计取和具体数额待双方进一步协商”。等。一般理解：证明性签证对应非结论性签证；处分性签证可归于结论性签证。A.L.柯宾【美国】：概念其实只是一个用法和便利的问题，没有一个定义能准确地适用于所有场合。,（7）、情势变更原则的认定,情势变更原则：是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，应允许变更合同内容或解除合同的原则。如，钢材价格剧烈上涨1000%。适用5条件：（1）确有情势变更重大事实，合同赖以存在的客观情况发生重大变化；（2）情势变更，须为当事人所不能预见的。（3）情势变更不可归责于双方当事人，除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情势变更事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）继续维持合同效力，对当事人显失公平。情势变更的适用效力：（1）变更合同。（2）解除合同。适用程序：确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时应报最高院审核。,情势变更原则的实践认定：1、适用情势变更原则时，应注意经济形势并非突变。市场主体应对于市场风险存在一定程度的预见。应严格审查“无法预见”主张，对市场属本性性活泼、长期以来价格波动较大的大宗建材合同，更要慎重适用情势变更原则。2、合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，如价格之合理波动。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。衡量标准：风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，识别情势变更和商业风险。（江阴某政府工程请示意见）,4、在调整尺度的价值取向上，应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。5、法律依据：法发200940号最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见,（8）合同范围内与合同范围外的工程内容甄别？该问题的意义主要集中于固定总价合同。合同承包范围是施工合同的标的条款，范围内与范围外工程内容的区分应首先尊重合同文件。合同文件并非仅指直接的施工合同文本（协议书、通用条款、专用条款），而且包括招投标文件（含答疑）、施工图（注意平行发包图纸内容与承包内容的区分）和规范、报价文件、进一步明确承包内容的补充协议、会议纪要等重要文件。在此基础上，如果仍旧不能认定，则应遵从相关行业惯例和标准，本着合理、诚信的原则进行甄别。合理性原则：发包人图纸错漏，图纸错漏部分不属于承包范围。如发包人在招标时仅提供了初步设计方案或图纸（招标图纸），在中标签约后又实质性变更提交施工图纸，则承包人有权就承包范围及价款与发包人进行协商。,承包范围的合理预见规则：“为完成工程所必须的根据合同文件可以合理预见的工作”合同文件虽未明确列明，应理解为承包范围或分担一定责任。案例：工程在招投标时仅有招标图纸而无施工详图，合同技术规范也无相应说明。招标图沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇筑，无配筋图，此外工作量表中也未提供钢筋参考用量。施工单位按C25素混凝土报价（未含钢筋用量）。甲方后提供施工详图，标明井壁为C25钢筋混凝土。应如何处理？固定单价合同的调整：08清单计价规范规定了单价调整的情况：因非承包人原因引起的工程量增减超过合同约定幅度以外的其单价及措施项目费应予以调整（第4.7.5条）；施工期内市场价格波动超出合同约定风险幅度时，固定单价也应调整。单价是完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单所产生的人、材、机、管理费和利润、一定范围内的风险费用总和。税费、规费不包括在项目单价内，单独列项。,（9）合同约定不执行（08）规范中某些强制性条款的处理？“约定”违法：08规范强制性条款是指第1.0.3、3.1.2等条。既然是强制性条款，除非08规范本身允许当事人另行约定，从严格意义上看，当事人自行约定排除适用，属违法行为。“违法的约定不一定无效”：由于规范强制条款本身带有部委行政规章，从法律上看，合同约定不执行相关强制条款的约定并未构成对法律或行政法规（位阶）强制规范的违反，不能认定为相关约定为无效约定。但也不意味承认合同相关约定的有效性，行为人就不需要承担其他角度的诸如行政责任。个人建议，除国家投资工资，造价机构应尊重当事人意见。当事人如有争议，造价机构有遵从主管部门强制条款的义务，并按此进行结算。当事人对结算仍存争议，属对其约定的法律效力争议范畴，应由司法机构进行认定。,“无效约定”的构成要件：（1）违反的是法律、行政法规位阶的强制性规定；（2）违反的是法律、行政法规位阶的“效力性”强制性规定。“强制性规定”分为效力性规定（典型如无施工资质、强制招标未招标）和管理性规定（台湾称取缔性规定，典型如施工许可证），只有违反效力性强制性规定的合同才无效。对管理性强制规定的违反不导致约定无效，但承担行政管理性责任。,法定合同无效情形:,（一）承包人未取得建筑施工资质或超越资质；（二）无资质的实际施工人借用施工资质；（三）强制招标而未招标或中标无效；（四）承包单位转包或者违法分包；（五）中标合同约定的价款低于成本价；（六）法律、行政法规规定的其他情形注：法律、行政法规位阶以下强制性规定可否解释为合同法52条中的“公共利益”的体现存在争议。实务中常作为诉讼策略）,法律上“挂靠”的认定：(一)无资质个人、企业以有资质企业名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）其他形式的资质借用。判断标准：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。,16、对于应招标工程未履行招标程序、应公开招标工程未公开招标，应如何结算？,应招标工程存在争议（主要集中于商品住宅）：由项目性质、规模标准、建筑活动等综合要件构成。招标投标法第三条仅原则规定，据招投标法授权，由原国家发展计划委员会制定的3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年5月1日施行）第三条第（五）项明确规定施工单项合同估算价在200万元人民币以上的“商品住宅”。但各地标准不一，对3号令的法律位阶理解也不一。广东、昆山明确排除民营投资商品住宅。招投标实施条例尚在征求意见。因最高院司解第1条原因，此问题对造价实务有重大影响。PPP工程。合同效力：根据最高院司法解释的规定，强制招标但未招标而订立的合同（实务中还有先签合同，后进行招投标的情况），施工合同无效。具体如何结算，要先区分工程质量是否合格。强制招标除国家投资工程不强制“公开”招标。,（1）建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但司法实践中，对此条如何理解存在较大争议：如，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？承包人是否有权请求“折价补偿按实结算”（深圳案例，最高院已有批复）？省院审判纪要第11条规定：法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（2.1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2.2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,17、对于招投标工程，招标文件中的合同条款与正式备案合同条款实质性不一致的情况，应如何结算？效力位阶：中标合同为投标人竞争的结果体现。招投标文件是合同签订的法定法律基础。即便另行约定合同解释顺序也不应产生合同效力高于招投标文件效力的效果。因此，招标文件中的合同条款与正式备案合同条款实质性不一致，应以招标文件中约定为依据进行结算。同类问题：强制招标投标工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据。非强制招标投标工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。合同冲突的优先顺序：备案的中标合同-实际履行的合同,18、对于备案合同条款（签订日期在前）与补充协议条款（签订日期在后）有实质性不一致的情况，双方有争议时应如何结算？单独“备案”程序既不是确认合同法律有效的法定事实，也不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。本问题要区分施工合同的签订是否经过招投标、备案的是否是中标合同。如果备案的是中标合同，则根据省院审判纪要第11条规定，应以备案的中标合同为准进行工程结算。如果未经过招投标，即便合同已经备案（存档备查，为形式审查），强制招标的合同无效，非强制招标的合同应以实际履行的合同为准。此时基于补充协议是双方真身意思表示所达成的合意，如果得到实际履行，应作为结算依据。,3、关于工程造价咨询委托合同的问题，是否需要甲方、乙方双方共同委托。否则乙方委托的情况下，甲方不认可如何处理？造价咨询委托为甲乙双方自决事项，法律上并未强制工程造价咨询或必须甲乙双方共同委托。实务中甚至可以甲方、乙方各自委托1家或数家比对。但甲乙双方共同委托为理想方式，可通过双方在造价咨询委托合同中对造价机构“共同授权”条款的厘定，事先确定造价机构对解决“事后造价咨询结果争议”的权力。在之后的诉讼或仲裁中，增强报告的证据力。在乙方单方委托的情况下，甲方有权对审计结果不予认可，法理上的理由在于合同的相对性和此时乙方与造价咨询机构存在利益牵连关系。在单方委托情况下，造价机构当然可以照常出具造价报告，争议与造价咨询机构无关。,7、工程造价司法鉴定过程中委托人资料证据不完整如何鉴定？鉴定资料不全的处理：谁申请谁提供；若发包人或原审计单位持有，可申请司法机构调取；有证据证明发包人或审计单位持有，而拒绝提供，按规定承担法律责任。客观原因导致确实无法提供鉴定材料的，工地实地测量；无法实地测量的由负有举证责任的当事人承担不利后果。也可就已提供资料部分作出部分鉴定意见。造价司法鉴定的主要法律依据：2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定；司法部2007年第107号令司法鉴定程序通则；苏价费200853号、苏财综200834号省物价局、省财政厅关于进一步规范全省涉案财产价格鉴证收费管理的通知（标准偏低）仲裁一般按此标准执行；实务中，尊重申请人、被申请人与鉴定机构相互协商。,造价鉴定机构的定位：区分造价鉴定“服务”与司法裁判“权力”（见案例第3页、75页问题分析）。造价鉴定仅在技术角度向诉裁机构提供意见。不能确认的问题应在鉴定报告中列明并交诉裁机构决定。终止鉴定的条件及处理：司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有：1鉴定材料不完整、不充分或者鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；2委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；3委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；4委托人拒绝支付鉴定费用的；可以终止鉴定。终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用（注：审价工作记录及工作量证据）。,12、如何规范发包人、监理、跟踪审计在项目实施过程中对涉及价格、费用的行为，使之符合执行计价过程中相关规定和体现实事求是的原则。制度技术规制：进行委托程序上的优化，引入竞争机制，如采用审计机构招投标、委托多机构审计比较审计等，并加大违法成本及合法行为收益浮动，尤其是针对国家投资的重点工程。（PPP）注：跟踪审计与结算审计的目标区分：P112页案例，P116页分析意见道德自律中西结合药单：小病：菜根谭，CNNHERO，感动中国，汶川震灾捐震晚会，读者（中央文件太深）；大病：刑法条文、狱监考察,13、因定额人工单价与市场人工单价差距较大，施工过程中遇到零星用工时，按合同约定的点工工日单价施工单位有抵触情绪，消极怠工。要求业主以多计取人工工日数作为补偿，业主认为多签工日不太合理，该问题一直是业主与施工单位在确认零星用工价格时的争议焦点。08清单规范2.0.8条：计日工是指在施工过程中，完成发包人提出的施工图纸以外的零星项目或工作，按合同中约定的综合单价计价。在业主与施工单位之间及施工单位与劳务分包单位或实际施工人之间都可能存在此问题。多计人工工日数是对综合单价固定不予调整的规避。从严格的法理层面分析，业主有权予以拒绝施工单位不符合事实的主张。施工合同“期货性”明显。此种方式可以规避正常调价的繁琐程序，作为业主工地代表或监理可以规避内部的冗长审批过程，节约双方的程序成本，提高零星问题的解决效率和施工进度。在施工单位提出此种方案后，业主无义务必须同意，但可以作为处理问题的选择项（施工仅是业主项目运作环节之一，业主宜从项目整体收益分析）。如竣工后，业主在结算时提出签证不符合事实情况，要求予以调减，则涉及到“客观事实”与“证据事实”的区分。,15、对于已竣工并进入结算程序的建设工程，但工程建设前期相关手续未完善的项目，应如何结算？行政审批针对的是项目的合法性“法律”问题；造价结算针对的是项目的“事实”计算问题。造价机构审计是民事委托合同的“义务”履行性质，非行政或司法“公权力”。工程造价的计算或审计，客观上是一个技术性计算过程。如工程建设前期相关审批手续或证照未完善，除非涉及到合同效力问题，而且双方又不能达成一致，结算仍可进行。即便合同客观无效，但如双方都未指明，造价机构无权也无必要对合同效力进行判定，应仍按有效合同处理。,18、对于备案合同条款（签订日期在前）与补充协议条款（签订日期在后）有实质性不一致的情况，双方有争议时应如何结算？本问题要区分施工合同的签订是否经过招投标、备案的是否是中标合同