《公司治理》讲义-辛宇ch07 董事会制度及其运作_ok

董事会制度及其运作,7,董事会制度及其运作,董事会诚信责任和业务判断规则董事会的发展阶段、组成及其类型董事长和CEO职位的分设问题非执行董事多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),2,董事会,董事会是全体股东利益的代表，代表股东照看好公司，董事们对股东具有法律上的诚信责任。为什么需要董事会？董事会的权利来自股东，董事会的权利很大，但只有股东人数特别多，没有办法直接行使权利的时候，董事会才有意义。董事会就是股东的一个代理机构，需要它是为了节约股东行使所有权的成本。这时，股东成为委托人，而代理人有很多行为是难以观察、难以证实的，因此，需要诚信责任。需要薰事会的第二个理由，可能与能力和专业知识相关。管理企业需要专业知识，董事会也需要有专业知识，尤其是在战略决策的复杂性日益提高的情况下更是如此。,3,董事会,董事会被看做为是由市场诱导并演进出来的经济组织，它的中心任务是要协调各种利益矛盾，并最有效率地对代理关系进行控制。因此董事会被要求监督公司在经理班子手中的重要决策过程。一般来说，经营决策过程包括对主要经营活动方案的提出、方案的评价与选择、方案执行过程的监督和评估以及对经营责任者的奖惩等。也可以把这些过程分成两个大的阶段：决策管理与决策控制。很显然，决策管理的任务交给了高级管理人员，而决策控制工作则是董事会的责任。,4,虽然公司控制市场是对经理败德行为最有力的约束，但是，董事会是监督经理的一个成本最低的内部资源。关于董事会的责任以及该对谁负责的问题，是目前争议比较大的问题。董事会从根本上说还是要对股东负责的。在绝大多数公司法中，董事会具有两项责任：忠诚的责任和管理/勤勉的责任。,5,董事会,董事会,忠诚的责任是指董事会必须表现出对股东的绝对忠诚，不懈地维护股东的利益。比如说，一个董事同时在两家公司的董事会中任职，这两家公司有利益上的冲突，那么，他就必须从其中的一家董事会完全退出。这是因为，他不能同时对两家公司的股东表示出必要的忠诚。,6,管理的责任是指一个董事在做决策时必须要勤奋认真，要发掘关于该问题的尽可能多的信息，并且尽可能考虑所有合理的选择。当一个董事能够证明他是以绝对的忠诚来履行他的管理职能的时候，法庭就会服从他的商业判断。相反，如果董事的决策很明显地是为了自己的利益服务，或是随意的，无论从后来的结果看当时的决策是否是个好的决策，法庭都会对董事是否尽到了自己的责任提出质疑。,7,董事会,董事会,不过，也有人认为，上述董事会的责任，是针对公司的剩余索取权的拥有者的。但是公司的剩余索取权的拥有者，是状态依存的。在公司不同的财务状态下，公司的剩余索取权的拥有者，可以是不同的所有者。这在观察公司的破产程序上，是看得非常清楚的。公司净资产数量的不同，可能公司清算时的剩余索取权拥有者的范围也不同。所以，达就引出了公司“出资者”的概念。“出资者”包括传统意义的所有权拥有者，也就是股东；以及其他的资源提供者，也就是“利益相关者”。这就是现在为什么有学者用“出资与管理的分离”的概念来替代“所有与控制的分离”的概念的原因。,8,董事会,那么，董事会究竟是对谁负责的呢?究竟是股东这个最后的剩余索取权的拥有者，还是所有的利益相关者？这是现代董事会理论讨论的一个焦点。不同的利益主体对董事会的期望是不同的，基于这些不同的期望，判断一个董事会是不是好的董事会，标准也不同。,9,董事会,从董事会实际运行层面看，董事会的工作应该包括如下六个方面的任务：领导公司战略的制定和实施；对公司内部控制体系进行审查；选择任命公司的高级管理人员，确定合理的报酬政策，适时解聘不合格的公司高级管理人员；影响并监督公司股利政策的形成，维护股东的长远利益；确定公司信息披露的某本策略，监督公司信息披露的过程；监督公司的重组活动，确保公司的战略性发展过程符合股东的长远利益。,10,诚信责任和业务判断规则,什么是诚信责任？在公司治理的法律问题中，最重要的是董事、总经理对股东的诚信责任。诚信责任可以分成两类：一类是忠诚义务(the duty of loyalty)；另一类是勤勉义务(the duty of care)。前者是是基于一个人的品德和道德情操，后者是基于一个人的能力和工作态度。,11,忠诚义务即如果董事在个人利益与股东利益发生冲突时，一定要以股东的利益为优先，为第一位。董事、总经理必须对股东忠诚、诚实，不隐瞒实情，不能欺骗。勤勉就是必须尽心尽力，尽到足够的注意力、足够的谨慎。做事、做决策怎么才算尽到了勤勉义务？标准是，以一个正常人来看，假如你为自己办事你是不是会这样行为？有时法律的要求比本人为自己办事的要求还要高。有些人自己给自己干事就是粗心大意，但是给公司办事也是这样的话，就要负法律责任。,12,诚信责任和业务判断规则,诚信责任和业务判断规则,法律上的要求是一个“平均以上”的标准，所谓平均以上”是法学家的说法，他们认为这样提高一点，可以引导民众的谨慎小心和理智程度。必须发现尽可能多的信息必须考虑所有合理的选择,13,勤勉义务和忠诚义务不太一样。忠诚强调的是代理人与委托人之间的利益冲突，一个决策、一种行为，董事自己得到了好处，但损害了股东的利益，这就是没有尽到忠诚的义务。勤勉责任强调的是代理人应有的工作态度和行为方式，董事自己可能也没有得到什么好处，但由于工作失误给公司造成了损失，是渎职，就要承担责任。为利己而损公不行，不利己而损公也不行。诚信义务类似法律上的侵权方的过失责任。只要你没有过失，董事会的决策就不会受到法律的挑战。,14,诚信责任和业务判断规则,诚信责任和业务判断规则,为什么需要诚信责任？委托人和代理人之间的这种诚信责任在一次性合同关系中并不普遍。诚信责任源于什么？就因为一般的合同签汀的相对来说比较完备，而企业这份合同非常不完备。公司的其他参与人虽然也是以合同担保，但没有对诚信责任的严重依赖问题。而股东不同，股东是承担经营风险的，没有合同收益。股东与公司中的其他人的关系，与市场中的一次性买卖不同，是一种开放性的关系。在一种开放性的关系中惟一的承诺是什么我将尽心尽力、忠实地为你工作，仅此而已。,15,诚信责任是股东能求助其保护自己利益的最重要的手段。当然，在股东和管理层之间的合同中，还有其他的解决方法，比如劳动、资本、产品市场，等等，但这些机制有很多的约束条件，导致这些机制时灵时不灵。这些机制不可能是充分的，诚信责任就是必不可少的。诚信责任可以理解为监管机制的一个补充、替代。它用事后的制裁形成威慑替代事前监管，可以大大节约监督成本。诚信责任是事后监督，许多事情你不可能事先规定，只能事后出了问题再做判断。,16,诚信责任和业务判断规则,诚信责任和业务判断规则,什么是业务判断规则？诚信责任意味着法院有责任对每一个决策都进行调查以确认经理人是否有过失。但如果每个董事都会遇到类似的问题，都要为自己的微小的疏忽可能造成的巨大损失来赔偿，谁还敢来做董事呢？法院在判断董事、总经理有无过失的时候，除非是明确的证明其有过失，否则会援引业务判断规则(business judgment rule)来免除责任。,17,仅有诚信责任还不够，还要保护经理人的权利。法院不能染指太多公司的内部事务。除非证明经理人有明显过失，法院一般不会支持股东的诉讼。就是说，诚信责任和业务判断规则是对应的，业务判断规则实际是保护董事、经理人决策权威的。没有这个规则的一话，股东随时都可以起诉；有了这个规则，法院在判决时就非常谨慎了，除非发现董事有明显过失。,18,诚信责任和业务判断规则,诚信责任和业务判断规则,为什么需要业务判断规则在很多情况下，市场本身是更好的对内部人的约束。如果经理人进行的是重复博弈，注重他的名声的话，就会有一个自我约束，市场信息本身就会对他的投资项目提供一些信息，不需要法院约束。任何一个决策，其结果不仅受决策本身质量的影响，也受外生因素的影响，不确定事件的干扰。,19,如果你不能在努力和运气两个因素中做出区分的话，就没有办法追究是否有过失。另外，还有一个原因就是经理的风险态度，也就是说，如果经理承担太多的责任、谨小慎微的话，就会导致一些被称为只求稳、不求大的决策。总而言之，诚信责任是非常重要的原则，但是在实际的纠纷处理中，也需要一个业务判断规则来与之保持平衡。独立董事的利益与股东的利益冲突不大，这种情况下，一般我们会假定不存在所谓的忠诚义务的问题。所以业务判断规则非常重要。,20,诚信责任和业务判断规则,董事会的发展阶段、组成及其类型,从美国的情况看，董事会制度的发展经历了三个时期：内部人控制阶段外部董事（独立董事）为主的阶段委员会制度，其目的在于将公司的内部人从董事会比较敏感的活动圈子中剔除出去，董事会下设的次级委员会主要有：审计委员会、提名委员会、薪酬委员会、风险（管理）委员会等。,21,在考虑董事会的组成时，需要注意：a）规模，在规模较大的董事会各种不同观点可以有更多的表达机会，但是其代价是运作难度增加、决策制定的一致性不易达成；b）内部/外部结构，即有多少比例应当来自公司内部执行层面的决策制定者，有多少比例应当来自外部？c）多元化，包括男性/女性结构、少数族裔代表、公司以外的业界代表（包括学术界）。,22,董事会的发展阶段、组成及其类型,董事会的发展阶段、组成及其类型,23,董事会的发展阶段、组成及其类型,24,董事长和CEO职位的分设问题,公司最重要的、最终层面的领导职位有两个：a）董事长（chairman），领导董事会；b）CEO（chief executive officer，首席执行官），领导董事会下的管理层。几乎所有的公司治理准则都强调董事长和CEO职位分设、分担责任的重要性，其目的在于避免出现单独一个人在决策制定的过程中拥有不受约束的控制权力。这样做的理由是：,25,董事长和CEO职位的分设问题,a）这样做反映了一个现实，即这两项工作都有其必须的职能和任务，而且最终没有一个人可以把这两项工作的职能和任务都同时完成得很好。CEO负责公司的运作，而董事长则负责董事会的运作，并负责与股东建立联系。b）董事长的授权主体和CEO的授权主体有很重要的差异，因此由不同的人来分别履行相应的职责会使公司治理结构更加清晰。由一个人同时履行这两项职责意味着不受约束的权力集中在这个人身上，此时董事会对CEO的控制将会失效。,26,董事长和CEO职位的分设问题,c）这种分设可以避免由于利益冲突而可能产生的风险。d）董事会不能真正地使CEO对其管理行为负责，如果董事会事实上是由这个CEO来领导的话。e）职位的分设意味着董事会可以更有效地表达其对公司经营问题的关注。,27,f）董事长负责获得其他董事进行有效监督所需要的信息。如果董事长也是公司的CEO的话，那么董事就不清楚其所获得的信息是否能足够全面地、客观地支持其所要做的工作。董事长本身有责任使董事会获得足够的信息来进行决策，如果他认为CEO没有提供足够的信息的话，他就应当向CEO施加压力。,28,董事长和CEO职位的分设问题,董事长和CEO职位的分设问题,英国的公司治理准则还建议CEO卸任后接下来不应当成为同一间公司的董事长。CEO卸任后成为董事长的主要风险在于他会干涉应由新的CEO负责的有关事务，并对新的CEO施加不适当的影响。,29,非执行董事,董事的分类很多，各国的分类并不一致，美国分为内部董事和外部董事；英国则分成执行董事和非执行董事；我国的上市公司制度中，更多地讨论独立董事和非独立董事。内部董事就是内部管理层出任的董事，不在企业工作的被称为外部董事。但外部董事和非执行董事并不完全一致，这两个概念是交叉的。一般而言，非执行董事、外部董事和独立董事这三个概念的内涵是从大到小逐渐递减的。,30,非执行董事,为董事会带来的好处：a）非执行董事可能拥有执行董事所不具备的来自外部的经验和知识；b）非执行董事可以提供比执行董事更广泛的视角，因为执行董事更多的精力是放在公司的日常运作上；c）好的非执行董事对第三方（如投资者或债权人）来说经常可以起到安慰的作用；,31,非执行董事,d）非执行董事还有一些特定的功能，如“倾听者”（father-confessor，成为董事长和其他董事的知己）、“加油罐”（oil-can，使董事会运作得更有效）、“执法官”（high sheriff，必要的时候采取措施解聘董事长或CEO）；e）非执行董事的双重性质（一方面是拥有必要知识的、正式的董事会成员，另一方面又为董事会提供了很强的独立性因素）意味着他们有足够的知识和超然地位来有效地监督公司的各项事务，尤其是体现在作为薪酬委员会成员来公正地确定执行董事的薪酬合约，以及作为审计委员会成员与审计师就公司事务进行讨论；f）此外，任命非执行董事往往也是遵行公司治理准则所必须的。,32,非执行董事,可能存在的问题：a）非执行董事可能缺少独立性，在实务层面，非执行董事可以有很多途径与公司发生联系（如供应商、消费者）等，即使没有直接的联系，作为潜在的非执行董事，往往是在他们非常佩服公司的董事长或者董事长的行事风格的时候，才会更有可能同意担任非执行董事一职为公司服务；b）在拓宽招聘非执行董事的来源方面，有些公司存在偏见，如不愿意包括非董事会提名的人选、不愿意包括利益相关者代表等；,33,非执行董事,c）高素质的非执行董事可能都会被那些运营良好的公司吸引过去，而不是那些更需要高素质非执行董事投入进去的公司；d）非执行董事在用其观点影响董事会方面可能存在困难，他们的观点很容易会被认为与公司的实际需要不相关进而被忽视掉，可见，非执行董事需要有好的说服技巧；e）如果非执行董事决定要推动一项有争议的政策，由于非执行董事之间的风格迥异，要做到这一点往往非常困难；,34,f）非执行董事的重要功能往往是体现在阻止危机、提早指出潜在的问题方面，人们对这一点往往强调得不够，而当危机真正来临时，非执行董事又被赋予解决危机的重责大任，人们对他们的期望又很高，但要解决此时的危机又往往是他们无法做到的；g）可能最大的问题是非执行董事在履行其职能时的时间有限，他们必须有效管理时间，并把时间花在最能为公司增加价值的领域；h）也有人认为非执行董事的存在会损害公司绩效，原因在于董事会的一体性以及企业家精神会被削弱，有时董事会的扩张往往是由于政治原因，例如包含并不以财务绩效最大化为目标的利益相关者代表进入董事会。,35,非执行董事,非执行董事,要保证非执行董事的独立性，需要采取如下措施：a）除了董事会会费和持有公司股份之外，非执行董事不能与公司建立任何商业、财务或其他联系；b）避免交叉担任董事问题，A公司的执行董事担任B公司的非执行董事，同时B公司的执行董事担任A公司的非执行董事，这种情况往往会在交叉持股的公司中发生，但是这样的安排会对独立性造成很大威胁，存在着明显的利益冲突；c）非执行董事不能参加股票期权计划，而且他们的服务不能以退休金的形式体现；,36,非执行董事,d）对非执行董事的任命应当有特定的条款，而且再次任命不应当是自动进行的，应当由全体董事会成员来决定非执行董事的提名和筛选；e）如果公司确有必要由非执行董事从事需公司另外负担的独立咨询服务的话，应当有必要的审查程序；f）在不同国家，保证非执行董事独立性的具体措施有所不同。,37,多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),有些国家将执行董事和其他董事分离开来。例如，德国公司采取的是双层董事会（dual board）的安排，一是监督董事会（supervisory board），由职工代表、股东代表、银行代表等组成，不具有执行功能；二是管理董事会（management board or executive board），完全由管理层组成，负责公司的日常运营。监督董事会负责任命管理董事会，而且这两个董事会的成员是完全分离的，不会出现交叉任职的现象。,38,多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),单一董事会的优点：a）单一董事会下的所有参与者在公司和战略绩效的管理方面都负有相同的法律责任，这意味着非执行董事要以其独立和监督的地位来更努力地履行其职能；b）如果所有的董事都参加相同的会议，独立董事就不太可能被排除在决策制定过程之中，也不太可能被限制信息的获取。这样，董事会在考虑了所有的观点之后，可能会形成更好的决策；,39,c）具有不同角度和观点的非执行董事的出现，可以对执行董事的行为和决策提出质疑，从而制定出更好的决策；d）在单一董事会下，不同类型董事之间的关系会更好一些，因为单一董事会的形式可以使共同运作更容易一些。,40,多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),单一董事会的缺点：a）要求一个非执行或独立董事同时成为管理者和监督者有些过于苛求；b）对非执行董事的时间要求有些过于繁重，一方面是在董事会会议上所花费的时间，另一方面是为了获得对公司的充分了解从而可以以适当形式来履行其监督职能所承担的、表现在时间花费上的相应义务；,41,c）单一董事会没有关于雇员代表进入管理董事会的特定条款；d）单一董事会强调股东和董事之间的划分，原因在于二者之间没有交叉，这意味着股东大会是股东的不满或关注能够被听到的唯一地方。,42,多层董事会(multi-tier boards) vs 单一董事会(unitary boards),多