论行政诉讼中的协调

1/15论行政诉讼中的协调关键词行政诉讼/诉讼调解/法院协调内容提要从诉讼调解的本意来看，行政诉讼中不应存在法院主持的、对被诉行政行为合法性审查问题在双方当事人之间进行调解的机制。目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用论坛暨中国法学会行政法学研究会XX年年会论文集，中国政法大学出版社XX年12月版。）笔者认为，除了行政赔偿、行政补偿以外，行政诉讼中不能适用调解，包括划定范围的调解。如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。第一，公权力不得自由处分。即使行政机关有自由裁量权，也不能认为行政机关是在自由处分这种裁量权。自由裁量权只是赋予行政机关根据案件的情况做出机动灵活处理的权限，并不是在随意处分公权力。这与前述调解的基础是实体上的处分权，即“放弃”权利是不同的。基于此，笔者仍然认同调解的基础在于案件本身的民事性质，如行2/15政赔偿、行政补偿。在当下的法治环境和法治意识背景下，公权力尤其不得自由处分。其实，公权力不得自由处分原则也不是绝对的。随着历史发展和法治环境改善，也有可能发生变化。实际上，公权力特征最为明显的是在刑事诉讼中。而刑事诉讼中辩诉交易就是和解。在美国，70刑事案件是辩诉；交易结案的4。域外也有行政诉讼和解的规定。公权力是否可以自由处分，涉及相互关联的两个因素，其一，国家的法治环境和人们的法治意识；其二，行政诉讼法的立法目的。LOCALHOST在某种特定的法治环境和法治意识的背景下，行政诉讼中能否适用调解，则需要根据行政诉讼法的立法目的来确定。当法治成为社会的共识时，当所有公权力的行使者都秉承公平正义理念去行事时，放心地让行政机关“自由”处分公权力也许成为可能。而行政诉讼法的立法目的仅仅是解决纠纷，化解和消除冲突，则调解毫无疑问可以加以适用；如果行政诉讼法的立法目的不仅仅是解决纠纷，而更重要的是监督行政机关依法行政和保障公民权利，则调解需要慎重考虑。所以，公权力的处分并不是案件是否可以调解的关键。这就涉及另一个问题对中国现实的考量。3/15第二，正确看待当下的现实。行政诉讼中可以适用调解的观点强调调解的现实需要，笔者认为，这种所谓现实需要完全是无稽之谈。行政诉讼实践中大量运用调解并不表明调解当然具有正当性。一个显见的事实就是只有当具体行政行为在事实上或者法律上出现问题时，被告才会接受调解。如果具体行政行为主体合法，事实清楚、程序适当、适用法律正确，被告是不会接受调解的。据笔者观察，实践中甚至是只要被诉行政行为大致符合法律规定，被告都是不会接受调解。如果法律规定行政诉讼中可以适用调解，很可能行政诉讼中就不会有被告败诉的判决作出，甚至不会有判决的作出了。因此，当法治尚未成为社会的共识时，当行政机关对待行政诉讼的原告还是“你告我是一阵子，我管你是一辈子”的心态时，认同任何范围的调解，都可能是对行政机关违法的放任。在认为行政诉讼具有监督行政和救济权利的性质与功能基础上，若调解仅在被诉的具体行政行为违法时运用，则显然没有也罢。在实行依法行政不久，在刚刚提出建设法治政府的中国，如果行政诉讼成为迁就被告之诉，则是中国法治建设的悲哀，也是所有法律人所不愿意看到的。三、行政诉讼中运用协调的现实情形4/15尽管我国行政诉讼法规定除了赔偿诉讼外，人民法院审理行政案件不得适用调解，然而，在审判实践中大量存在所谓调解现象，经法院调解后原告撤诉甚至成为一些法院行政案件主要的结案方式。立法上的禁止与实践中大量运用的悖论现象确实值得我们思考和探究。经过考察，笔者认为，目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。法院在行政案件处理过程中做了大量的协调工作，这种工作并不是本来意义的调解。尽管行政诉讼立法遵循逐步扩大行政诉讼受案范围的原则，发生行政纠纷后很多案件进入了行政审判。而法院把案件“收进来”之后，却面对由于行政机关决策失误、管理水平低下、现行行政法规范缺乏应对等原因所带来的诸多问题，很难依据行政诉讼法的规定对案件作出判决。但是，作为审判机关，法院是必须要把案件“送出去”，即是要结案的。无论采取判决方式还是撤诉方式，或者其他方式，法院终归要对案件作出一个处理或者说结论。既然不能依据行政诉讼法的规定作出判决，就得想其他办法，再利用现行法律允许的方式结案，这就是协调存在的原因。对此，实践中有多种需要协调处理行政案件的情况。行政机关的管理水平和能力跟不上时代发展而需要协调5/15有些案件是由于行政机关管理水平问题而出现的差错，比如程序上、证据上，以及适用法律上的一些问题等。这种情况下，被诉的具体行政行为确实违法，法院应当判决撤销。由于行政行为涉及复杂的多方主体，对原告来说，法院撤销被诉的具体行政行为仅仅是解决问题的第一步。这种情况在行政裁决、行政确认等领域比较多发。由于涉及案外多方当事人的行为，需要具有一定权威性的主体进行各方的协调工作，这时，法院的协调具有很重要的意义。一位行政庭的法官描述了这样一则真实案例。某村村委会将集体所有的土地亩发包给村民杨某承包经营，镇政府为其颁发了农户承包集体土地经营证，承包期30年。后县政府又将杨某承包土地中的140平方米批给了第三人严某建房。杨某不服诉至法院，法院做出了撤销严某建设用地批准通知书的判决，但第三人房屋已建成并居住，原告减少的土地不但未得到解决，而且在二轮承包时县政府为其颁发的承包经营证，承包的土地又减少2亩多。杨某再次诉至法院，要求撤销三个承包经营证。本案行政行为违法，依法应当判决撤销。但农村实行承包责任制时间较长，农户的人口和土地情况变化较大，二轮承包涉及调整农民承包土地6/15户数较多，简单的判决撤销，可能引起较大的波动，不利于农村土地承包的稳定。颁发承包经营证的行政行为虽然判决撤销了，原告减少的土地仍很难得到解决，案结事不能了，不利于稳定。为此，法院在审理过程中加大了协调力度，杨某所在的村委会用机动地，将杨某先后减少的承包地全部补上，签订了承包合同，被告为其颁发了经营证，杨某也主动放弃了其他请求，撤回了起诉。有的案件，并非被诉行政行为违法而是相关的行政行为有问题，法院难以简单地一判了之。如国土局处罚某公司违法占地，而该公司之所以违法占地，是之前当地政府招商引资时承诺土地等事宜由政府办理，后政府又因为各种原因未给予办理。原告在收到国土部门处罚时，对处罚行为提起诉讼。从国土局的处罚决定看，无论是事实依据、法律依据还是处罚程序都是合法的，但如果法院驳回原告的诉讼请求，很可能由此引起更多的矛盾，导致社会的不安定因素。由于行政机关整体管理水平低下，行政决定相互冲突，法院单单审查进入诉讼的行政行为并不能真正解决问题。这种情况下，法院往往需要在多个行政机关之间，以及行政机关与原告之间进行协调工作，促使争议最终获得解决。基于案件事实和证明标准确定的困难而需要协调客观真实与法律真实之间的辩证关系是诉讼过程中永恒7/15的问题。理论上已经形成诸多研究成果。诉讼活动是在一定的时间和空间里进行的，案件事实不清在审判中是不可避免的。这就需要证明责任与证明标准来解决。然而，与民事诉讼不同的是，行政诉讼争议的事项不仅仅需要法院在原告与被告之间的利益关系做出评判，而是涉及复杂的价值选择与判断。行政诉讼大量涉及第三人的案件，以及几乎可以说所有案件都涉及社会公共利益与当事人个体利益之间的冲突和平衡，更是使得这种价值选择与判断在案件事实不清的情况下，很难直接做出回答。在确定了行政诉讼被告对具体行政行为合法性的证明责任之后，行政诉讼证明标准确定的困难性、复杂性也正在于此。当然，行政诉讼法规定在事实不清的情况下举证责任由被告承担，在被告没有承担举证责任时法院可以判决其败诉。然而，很多案件由于涉及复杂的利益关系，涉及第三方的权益，在案件事实不清的情况下，法院很难一判了之。即使法院依职权主动调查，也还是难以为判。如道路交通事故处理结果是否作为行政案件由法院受理经历了多次反复，在很大程度上是由于案件事实与证明标准问题。道路交通事故发生后，对事故进行调解和处理一直是公安机关的职责。随着行政诉讼法颁布，对公安机关的处理结果能否提起行政诉讼，实践中存在争议，随着最8/15高人民法院1991年6月11日印发的关于贯彻执行若干问题的意见而尘埃落地。但国务院于1991年9月22日发布道路交通事故处理办法，规定在交通事故发生后公安机关的职责是处理交通事故现场、认定交通事故责任、处罚交通事故责任者、对损害赔偿进行调解，即不再对交通事故作出“处理”。由此就产生了对公安机关的责任认定能否提起行政诉讼的问题。2000年3月10日，最高人民法院关于执行若干问题的解释。实施后，各地做法差异很大。直到XX年5月1日生效的道路交通安全法明确了对责任认定不得提起行政诉讼。而法院的态度，也是从积极受理此类案件到认可行政机关“逃避”司法审查的。其原因就在于这类案件法院受理以后简单地做出裁判容易，解决争议很难。行政诉讼法规定，被告在诉讼中要对自己做出的行政行为承担举证责任；被告在诉讼过程中不得取证，法院也不得以被告在行政行为做出以后收集的证据作为证明被诉行为合法的依据。按照行政诉讼法原理，如果被诉的具体行政行为缺乏证据，法院应当判决撤销，被诉行政行为撤销后，被告可以根据新收集的证据重新作出行政行为。但是，交通事故确实存在并需要公安机关处理，一些事故中的受害者尚等待处理结果以获得赔偿，公安机关需要重新做出行政处理或责任9/15认定。由于交通事故中事故现场无法保存，如果当初公安机关取证不充分，很可能根本无法再重新做出行政行为。这就需要法院在案件之外做很多协调处理的工作。行政法制不健全，法院审理行政案件遇到的难以作出判决的情况首先是实体法问题。由于我国现阶段行政立法不完善，某些情况下行政行为没有法律依据而是基于行政目的的实现，法院在审查这些行政行为时也缺乏法律依据，显然对这种案件进行协调是必要的。比如，对行政机关“法定职责”的理解、对申请许可证和执照时“符合法定条件”的理解。以行政诉讼法规定“拖延履行职责”的理解为例分析。什么是“拖延”需要实体法加以规定。我国近年来虽然制定了很多法律，但作为全国人大一级的立法往往比较原则、抽象，需要行政法规和规章加以具体化。而行政法规和规章往往由行政机关自己制定，难免带有本位特征，在权利义务的规定上缺乏对等性。在法定职责的规定上，往往自觉或不自觉地忽略，更不用说实体法规范如果不规定履行职责的期限，则法院的司法审查成为空中楼阁，根本无法认定什么是“推延”。10/15为解决这一问题，最高人民法院关于执行若干问题的解释第39条第1款规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”这一规定被理解为行政机关履行职责的最长期限。其依据的是行政复议法第31条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”由于行政复议法明确规定行政机关做出复议决定的最长期限，最高人民法院的司法解释将之扩大为所有履行职责行为的期限。但是，由于司法解释并无权限对行政机关履行职责的期限做出规定，因此，该司法解释只能从相对人是否具有诉权和法院是否应当受理的角度加以规范。那么，是否应当尊重所有规范性文件对行政机关履行职责期限的规定规范性文件没有规定履行职责的期限如何处理对此类案件，实践中可能只能运用协调加以处理和解决了。11/15其次，行政诉讼法关于判决规定的问题。行政诉讼法第54、55条界定了行政行为合法的标准。就现阶段我国行政机关的执法意识和执法水平来说，这是一个相当严格的标准。比如“违反法定程序”中的法定程序，应当理解为行政法上对行政机关做出某个特定的行政行为所要求的任何一项程序规定，不论主要程序还是次要程序，外部程序还是内部程序。只要被诉行政行为违反程序规定，就应当判决撤销。如果完全依照行政诉讼法的规定，特别是依照行政诉讼法关于判决的规定审理和裁判案件，行政审判可以简单而高效。但实际上由于多种原因，行政审判很难如此简单。一是对“法定程序”中之“法”的理解就可能有很大差异；二是审判外因素，使得法院很难做到行政行为违反任何一项程序规定就判决撤销。被告的具体行政行为合法，但原告确实有困难需要协调一般情况下，法院经过审理，认为被诉的具体行政行为具备主体合法、事实清楚、证据充分、适用法律法规正确的，应予维持或者驳回原告的诉讼请求。但是，中国现实的政治环境要求法官司法为民、审判要为构建社会主义和谐社会服务。就客观现实而言，在中国转型社会环境中，12/15社会矛盾和纠纷异常复杂，很多情况下法院简单地一判了之确实不利于矛盾的解决。因此，这种情况下可能需要法官做一些协调的工作，促使行政机关，甚至一些社会力量帮助原告解决一些生活困难，之后再做出判决或者由原告撤诉结案。如残疾、下岗、生活困难的原告违法搭建小房，在其中经营小副食百货店，工商机关、城管机关决定予以取缔和拆除。这个决定显然是合法并应予维持的。但从社会效果上看，原告的生活困难确实需要考虑，其自强不息勤奋自救的态度也应予鼓励，因此，案件中承办法官主动协调，不仅联系被告，而且帮助原告另觅方便之所进行营业，并督促办理营业执照等手续，之后原告撤诉。在这个意义上，协调与调解的含义已经相去甚远，但由于在中国的国情下具有很强的现实性而需要予以考虑和尊重。是否还有其他情形需要协调如在行政机关作出居间裁决、行政许可、行政确认等涉及第三方民事权益的案件时，如果确认被诉行政行为违法，为了解决争议，法院是否需要做出一些协调行为，促使民事争议当事人就自己的纠纷达成和解再比如在案件影响重大、涉及群体性纠纷等案件中，为了维护某种安定团结的局面而进行协调这都尚待司法实践的发展和丰富而加13/15以归纳与总结。四、协调的规范化与未来的展望对协调的正确认识首先，对协调含义的正确理解。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用法律的基本原则和具体规定，在双方当事人之间，以及其他相关各方之间进行的协商、调停、沟通，探索案件处理办法的活动。协调与调解的区别在于，协调注重过程，而调解强调结果；协调重视的是法院联络多方主体的活动，而调解注重的是对当事人意愿的落实。民事诉讼中调解协议不得违反法律的禁止性规定，行政诉讼中协调后达成的协议以及对案件所做的其他结论都必须合法。由依法行政原则所规制，这一点尤其重要。行政诉讼中调解处理纠纷与行政诉讼中法院可以进行协调、做协调工作，意义并不相同，重点更是差异。其次，对协调机制的正确认识。上述含义的协调，实际上突破了司法权行使的范围和界限，对其加以考察和关注，是正视现实的需要。对现实的承认和尊重，是一种社会学角度的思考，需要我们正视法律生活的实态，并解读其背后的原因。但这绝非意味着放弃司法权对公正、公平的追14/15求，更不意味着迁就和放任行政违法。法院进行协调时，必须是基于司法能动地回应社会的需要，并坚守正义和维护公民权利的立场。最后，