劳动契约自由及其制约

劳动契约自由及其制约摘要：市场经济要求劳动者和企业在劳动力市场上与对方在公平、合法、自愿基础上达成交易：企业要挑选最具生产率的劳动者，劳动者要寻找出价最高的雇主，双方必然会寻找一种机制来维护交易的合法性和保证其可执行性，以保证交易时限，预防欺骗行为。这种机制就是劳动契约自由，即：劳动契约的当事人可以不受干预和胁迫地自由选择，它包括签约与否的自由、选择签订契约方的自由、决定契约内容的自由和选择契约方式的自由，任何第三者都应尊重当事人的自由合意。从劳动契约本身看，市场经济体制下的劳动契约在形式上是平等、自由、自愿的关系，但劳动契约双方在实质上的权利是不对称的。反映在我国劳动力市场上，就是“强资本、弱劳动”的现实格局；劳动者经济权利受到侵害，就是劳动契约双方权利不对称的外在表现，为此国家、社会以及劳动者自身为了寻求真正的自由对劳动契约自由进行了一定限度的制约。关键词：契约自由；雇主；劳动者；Discussion of labor contract freedom and its constraintsAbstract: the requirement of market economy laborer and enterprise in the labor market and the other in fairness, lawful, voluntary basis to select the deal: enterprise most productivity workers and laborers looking for employers to the highest bidder, the parties will find a mechanism to maintain the legality and ensure its trading executable, to ensure that the trading deadline, prevent cheating. This mechanism is labor contract freedom, namely: the labor contract party can do not suffer interference and stress free choice, it includes to sign the freedom, choose not sign a contract square freedom, decided to contract the freedom and the freedom of choice contract way, any third party should respect the freedom of all parties to agree. From the labor contract itself look, the market economic system in the form of the labor contract is equality, freedom, and voluntary relationship, but the labor contract both sides is essentially asymmetry of rights. Reflected in our labor market, is strong capital, weak labor realistic pattern; Laborer economy rights are infringed, labor contract both sides is right not symmetrical external performance, therefore the state, society and laborer itself to seek true freedom to labor contract freedom to a certain extent restriction.朗读显示对应的拉丁字符的拼音字典 - 查看字典详细内容Keywords: The freedom of contract; Employers; Laborer; 目 次摘要目次引言11 劳动契约自由11.1契约自由原则的形成11.2契约自由原则的内涵21.3劳动契约自由是契约自由在劳动法领域的体现21.4劳动契约自由的具体内容22 劳动契约自由制约的理念32.1劳动契约自由限制的由来32.2劳动契约自由限制建立发展32.3对典型国家的劳动契约自由限制的分析42.4对劳动契约自由限制的方法63对劳动契约自由的保有及实现8参考文献9引言实行契约自由，是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东西摧毁并会永远存在的”法国民法典中，契约自由被认为是民法的三大原则之一，李浩培先生认为， 拿破仑法典可用三原则概括，即：自由与平等原则，所有权原则，契约自由原则。详见李浩培等译拿破仑法典译者序，商务印书馆1981年版。取得了无与伦比的地位。契约自由在劳动契约中表现出其特殊的一面，在早期的劳动契约与一般民事契约具有较大的相似性。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，在保持契约自由的情况下却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破单纯的契约自由的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动契约逐渐脱离民事契约具有了自己的特征。1 劳动契约自由劳动契约自由是契约自由的一个分支，契约自由是劳动契约自由的渊源。要了解契约自由首先要从契约自由开始。1.1 契约自由原则的形成契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。 中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。1.2 契约自由原则的含义关于契约自由的含义，有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面，彭亚.解析“契约自由” J，人大法律评论，2000年卷第二辑，第378页有的从契约本质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守，违约应负责任三个方面，孙学致.契约自由本质论M/马新彦民法现代性与制度现代化，吉林人民出版社，2002年版2341页有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位M，民商法学J2003年第1期第23页有的学者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自由：变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则：1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，得由客观的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法真正存在。3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑。4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”陈自强.民法讲义. 契约之成立与生效J. 北京.法律出版社, 2002.121页，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。5、变更自由。在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约，双方当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。1.3 劳动契约自由是契约自由在劳动法领域的体现契约自由是近代民法的基本原则之一，也是商品交换领域中的基本规则。马克思在资本论中以商品的分析作为出发点，阐明了劳动力作为商品既是剩余价值的来源。又是契约自由形式化的社会经济基础，同时，它也是现代劳动法产生的起点，从一定意义上讲。劳动法的兴起既是对契约自由形式化的修正，又是对于商品社会中劳动者权利的维护和保障，是对社会正义的法理念的追求。劳动契约自由源于契约自由，是契约自由受到劳动法约束的契约自由。劳动契约自由就是在劳动立法下的契约自由。劳动契约自由主要是在承认雇主和劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结、条件、契约的解除等作出的规制。劳动者与雇主订立契约时，所给予的条件不得低于法律中所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等。为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件尽可能地代表其意愿，以济劳动契约之不足，劳动契约采取团体契约的方式缔结，称为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业主商谈各项条款。由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要时还可组织工人行使罢工权，所以在谈判时，在地位上能与企业主抗衡。结社自由成为了劳动契约自由区别与普通的契约自由的重要特征。1.4 劳动契约自由的具体内容劳动契约自由是由劳动者的劳动自由与用人单位的用工自由组成，由于种种原因政府现在越来越偏向于保护劳动者权益，所以先阶段显现出对劳动自由的保护和对用工单位的限制。劳动者享有的自由包括：（1）择业的自由。劳动者有选择职业的自由，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。选择职业的过程，也就是劳动者与劳动使用者之间建立劳动关系的过程。（2）辞职自由。劳动者不仅有订立劳动和他的自由，而且还有维持劳动关系的自由。劳动关系需要双方当事人之间具有较高程度的信任如果一方不愿意维持劳动关系，应当允许另外一方终止合同。否则，不仅肯能损害劳动者的劳动自由而且会影响劳动的效果和质量。因此我国劳动合同法 第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就明确规定了劳动者随享有随时终止劳动关系的自由。（3）反对就业歧视。就业歧视就是根据劳动者的户籍、性别、民族、种族、肤色、宗教等因素，限制其选择职业的权利。就业歧视肯能是企业行为，也可能是政府行为。其中政府行为可能是具体行政行为，也可能是抽象行政行为，即制定包含有就业其实内容的法规。老大自由原则本身就按有反对就业其实的意思，因为就业歧视必然会造成劳动者无法自由的选择工作。就业其实不仅侵犯了劳动者的劳动自由，而且还可能妨碍老大使用者的勇敢自由，是劳动力市场发展的一大障碍。（4）禁止强迫劳动。强迫老大是指通过暴力手段，迫使劳动者在非自愿的情况下从事劳动。用人单位主要享有用工自由。用工自由不仅表现在招聘劳动者方面，也表现在解除劳动合同方面，劳动合同法其中也规定了用人单位可以解除劳动合同的多种情形。譬如，一旦出现职员严重违反企业规章制度、或企业经营出现严重困难，甚至企业出现重大技术革新时，均可以辞退员工甚至大规模地经济性裁员。 2 劳动契约自由制约的理论2.1 劳动契约自由限制的由来劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，契约自由调整现代劳动契约也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”美伯纳德.施瓦茨.美国法律史M，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。对契约自由的限制主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。2.2 劳动契约自由限制建立发展劳动契约自由是随着劳动法的发展得以建立和实现的。18世纪末19世纪初，随着西方各国无产阶级革命运动的逐步兴起，工人阶级强烈要求废除原有的“工人法规”，颁布缩短工作日的法律；要求增加工资、禁止使用童工、对女工及未成年工给予特殊保护以及实现社会保险等。资产阶级政府迫于上述情况，制定了限制工作时间的法规，从而促使了劳动法的产生。英国在1802年通过学徒健康和道德法，这就是现代劳动立法的开端。到1864年，英国颁布了适用于一切大工业的工厂法。1901年英国制定的工厂和作坊法，对劳动时间、工资给付日期、地点以及建立以生产额多少为比例的工资制等，都做了详细规定。德国于1839年颁布了普鲁士工厂矿山条例。法国于1806年制定了工厂法，1841年颁布了童工、未成年工保护法，1912年制定了劳工法。进入20世纪以后，西方主要的国家大都相继颁布了劳动法规。从1802年以后的百余年间，西方国家的劳动立法从民法中分离出来，成为独立的法律部门。第二次世界大战前的劳动立法 第一次世界大战后，由于国际无产阶级斗争的高涨，西方国家陆续制定了不少劳动法。德国1918年颁布工作时间法，明确规定对产业工人实行8小时工作制，还颁布了失业救济法、工人保护法、集体合同法，都在一定程度上保护了劳动者的利益，对资本家的权益作了适当的限制。到20世纪30年代，西方国家劳动立法出现了两种不同倾向：一种是以德、意、日为代表的法西斯国家，不仅把已经颁布实施的改善劳动条件的法令一一废除，而且把劳动立法作为实现法西斯专政、进一步控制工人的工具。另一种是以英、美为代表的一些国家，它们为了摆脱经济危机，对工人采取了一定的让步政策。英国于19321938年间，先后颁布了缩短女工和青工劳动时间，实行保留工资年休假以及改善安全卫生条件的几项法律。美国在1935年颁布的国家劳工关系法（华格纳法），规定工人有组织工会和工会有代表工人同雇主订立集体合同的权利。1938年又颁布了公平劳动标准法，规定工人最低工资标准和最高工作时间限额，以及超过时间限额的工资支付办法。俄国十月革命后，在1918年颁布了第一部劳动法典，1922年又重新颁布了更完备的俄罗斯联邦劳动法典，体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动和劳动者的态度。它以法典的形式使劳动法彻底脱离了民法的范畴。第二次世界大战后的劳动立法 战后，资本主义总危机进一步加深，资本主义国家产生了一批现代的反工人立法。如1947年美国国会通过的塔夫脱-哈特莱法，把工会变成一种受政府和法院监督的机构，禁止工会以工会基金用于政治活动；规定要求废除或改变集体合同，必须在60天前通知对方，在此期间，禁止罢工或关厂，而由联邦仲裁与调解局进行调解；规定政府有权命令大罢工延期80天举行，禁止共产党人担任工会的职务等。又如1947年法国国民议会通过的保卫共和国劳动自由法，同样是镇压工人运动的法律。到20世纪60年代，西方国家的劳动立法出现了新的趋势。在工人运动的压力下，各主要国家相继颁布了一些改善劳动条件和劳动待遇的法律，如法国颁布了关于改善劳动条件、男女同工同酬、限制在劳动方面种族歧视的法律，日本于1976年重新修订了劳动标准法，还制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业训练、女工福利等方面的法律。 /question/31324310.html 2007-7-232.3对典型国家的劳动契约自由限制的分析2.3.1 美国对劳动契约自由的限制在美国历史上，传统雇用关系被认为是任意和自由的，国家公权力对此一般不进行干涉，因此雇用自由原则构成调整雇用关系的基本准则。1930年代以来，随着美国劳资矛盾的尖锐化和不当解雇问题的突显，绝对的雇用自由原则受到广泛批评。美国法院和立法机关在检讨该原则弊端的基础上，逐渐发展出普通法上的公共政策例外。公共政策例外以维护社会利益为宗旨，力图平衡社会、雇主和员工三者之间的利益，一定程度上控制了雇主解雇权的滥用。 雇用自由原则扎根于契约自由理论。雇用自由原则促进了自由放任、经济个人主义和契约自由理念的盛行，这些理念都认为雇主拥有控制其企业的权利，员工也拥有与其雇主自由协商的权利。雇用自由原则推定雇主和员工都可以通过缔结合同来保护他们自己，认为任何对劳资关系的管制等于干预双方当事人的契约自由。结果是，如果雇用合同中对雇用关系没有约定明确期限，雇主和员工都可以不问理由地终止雇用关系。截至20世纪，雇用自由原则在美国一直受到人们的普遍推崇。它的出现契合了19世纪末的美国社会的状况，通过授予雇主任意终止雇用关系的自由，有利于雇主通过削减雇用员工的开支灵活应对社会经济风险，最终实现有效配置自身的资源，保持和提高竞争力的目标。 虽然雇用自由原则至今仍是美国法院处理解雇争议案件的基本规则，但是，随着现代雇用关系的发展和变革，在过去的数十年里，美国开始不断通过制定法和司法过程对这一原则进行修正。基于雇用自由原则的实施过分偏袒雇主的利益，没有为占社会成员绝对比例的普通劳动者提供有效的保护，因此引发了后者的强烈反对。特别是立法机关和法院考虑到在劳资关系中，员工通常根本无法拥有与雇主相匹敌的谈判能力而不得不接受雇主所提出的条件而被雇用，趋向于主张应对雇主的权力加以限制，于是逐渐开始对不当解雇行为进行法律于预。这种干预是通过在制定法中规定或者在司法实务中发展雇用自由原则的普通法例外来进行的。在早期，美国立法机关首先通过立法规定了雇用自由原则的例外，为司法过程进一步发展普通法例外创造了条件。以相关立法为先导，司法实务逐渐形成了针对雇用自由原则的诸多例外。这些修正授予员工基于合同或侵权理论对雇主提起不当解雇诉讼的权利；由此，雇主不受拘束的解雇权受到了控制，传统雇用自由原则出现了衰落的迹象。在严格适用雇用自由原则的背景下，雇主所进行的任何解雇都是合法的并且因而是正当的。在早期，美国不存在不当解雇的说法。只是在后来美国法院修正雇用自由原则绝对性的过程中，才形成了“不当解雇”的概念，并通过各种普通法上的例外对构成不当解雇的具体情形加以明确。 在市场经济条件下，解雇权作为雇主用工自主权的重要组成部分，是其实现自主经营、完善管理所不可缺少的，也是劳动力市场实现资源合理配置的前提条件。但是，对解雇权不加限制的恣意行使，必然导致解雇权滥用，给劳动者带来损害。不当解雇导致的失业将会对被解雇的员工十分不利。“失业，特别是在与员工个人的能力或行为无关的情况下导致的失业，对他们来说是一个严重的心理打击。从社会的角度来看，长期大量的失业将给社会稳定增加沉重的负担，浪费人力资源，是导致犯罪率上升的温床，它终将损害经济和社会进步所赖以依存的政治稳定。”这就产生了在保护雇主合法解雇权的同时限制任意解雇的必要性，并继而采用一定的正当性标准对雇主的解雇行为是否合乎正义作出基本判断，因此出现了在实践中对“不当解雇”进行界定的需要。 “不当解雇”是在否定传统的雇用自由原则的基础上产生和发展起来的概念。美国成文法对构成正当解雇的原因没有进行概括性规定，联邦法律和州法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规定雇主不得行使解雇权的情形；除此之外，雇主可以自由行使解雇权。一般认为，不当解雇是指雇主基于与员工的能力或行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由而进行的解雇，包括基于员工参与工会组织、参加罢工等产业行动以及基于性别、年龄等各方面歧视性原因所导致的解雇。多年来，美国司法过程中积累的判例大都确认在下列3种情形下，雇员不能被解雇：(1)雇主的解雇行为违背公共政策，如因雇员拒绝从事违法活动或揭发雇主违法行为而被解雇；(2)雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇用合同的承诺；(3）违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则，如雇主故意剥夺合同中约定的雇员的权益、奖金或津贴等等。 “目前，为员工提供违反公共政策方面侵权法诉因的公共政策例外，正不断地侵蚀着雇用自由原则。虽然法院强调雇用自由原则仍然存在和有效，但近期许多判决集中地展现了力图扩张公共政策例外范围的态度。”这种扩张对雇主任意解雇员工的基础造成了公共政策方面的限制。这意味着，作为原告的雇员拥有越来越多的机会对他们的雇主提起不当解雇的侵权诉讼，并获得陪审团的支持。相应地，法院的这种立场导致雇主在解雇时更加谨慎，因为越来越多的滥用雇用自由原则违反公共政策的情形被视为不当解雇并需要承担责任。胡立峰.美国劳动法上雇用自由原则的公共政策例外：形成、实践与反思J 西南政法大学学报 2009年第3期2.3.2 德国对劳动契约自由的限制德国对劳动契约自由的限制主要表现在其劳动法中的解雇保护制度。在德国，公司雇员离职很自由，但企业想要解雇员工却没那么容易。在德国劳动立法中，保护劳动者的合法权益始终是重要的立法原则。德国劳动法规定，劳动合同必须足够透明，并且不能包含过分的对雇员不利的条款。 在离职和解雇方面，雇员原则上不需要特别的理由就可以终止劳动关系，改签合同即可。但雇主想要解雇员工则受到多方面的制约，其中最主要的就是法律制约，即德国解除雇佣关系保护法确立的解雇保护制度。“解雇困难、补偿金高，并且制度严格是德国劳动法关于解除雇佣关系规定的总体特点”，中国人民大学劳动人事学院程延园副教授这样总结。由于实际上存在的资方强势和劳方弱势，雇佣关系不能适用于契约自由原则，企业必须具备正当的理由才能解雇员工。程延园说，在德国，资方解雇员工困难的原因之一是必须经过集体谈判，一般来说，企业直接解雇员工个人的情况很少，资方面对的往往不是员工个人而是代表员工的工会组织。资方必须与工会进行谈判，进而确立具体标准，诸如工资、休假和解雇的正当理由。解除雇佣关系保护法规定，企业解雇员工的正当理由主要包括三方面：首先，员工行为不端，企业有义务向其发出一封警告信，如果员工再犯，企业可下达解雇通知。其次，员工健康状况欠佳，继续工作对于个人和企业利益都有损害。最后，企业自身经营原因导致的裁员。企业裁员时要考虑“社会选择”的因素，主要包括“年龄、资历、负担家庭的义务、严重残疾”。这就是说，企业在裁减人员时，要考虑劳动者的年龄、工龄、家庭平均负担及健康状况等因素，尽可能地在被解雇的雇员之间进行利益平衡，选择解雇哪些雇员。这样，裁员时便少了些任意性，也防止雇主滥用权力。为了将裁员上的公平落到实处，许多德国企业采用积分表的形式确定裁员的评判标准。比如，年龄每一岁为1分，最高为55分，工作前十年的工龄每年1分，之后每年2分，最高也是55分，家庭负担中每个孩子为4分。这样，当企业需要大规模裁员时，积分表便可作为确凿的数据来衡量一名员工下岗后的风险和负担，分值越高的员工需要优先留任。假如某个员工是家中唯一的经济来源，或者抚养子女多，就不能随意解雇。同时，企业的大规模裁员还必须得到劳动部门的批准，解雇人员超过一定规模，必须提前一个月向劳动部门申报。比如，拥有60至499名员工的企业，解雇人数达25人以上，就必须申报，若解雇人数超过50人，劳动部门要成立专门的委员会考核审批。在具备正当解雇理由的情况下，解除雇佣关系保护法规定企业必须提供一段解约期限，一般需要提前四周给雇员下达离职通知。雇员在企业服务的时间越长，解约期限也要相应延长。不过，不论解约期限的长短，都必须以书面形式告知个人，以保证解约期限具备法律效力。即使员工处在试用期，企业若想将其解雇也必须提前两周通知。但是，德国法律也规定，对于一些特殊群体，企业不能解雇。比如怀孕或者子女不足四个月大的女员工，申请以及正处于子女抚育期的员工，严重残疾的员工，服兵役的员工以及企业职工委员会的成员。很多劳资协议还规定，雇员服务超过一定年限（比如10年或15年）就不得辞退。新京报网 德国：辞职容易解雇难J 新京报报记者 吴妮， /new s/dqzk/2008/01-06/018091749.htm2.4 对劳动契约自由限制的方法劳动契约在劳动法范畴内被赋予了崭新的含义，虽然劳动契约仍是由双方当事人协商订立，形式上体现为一种合意，但为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，劳动契约需受到来自两方面的限制：一是受劳动基准法的限制。二是受团体协约的限制。 （一）劳动基准法定主义 基准法系规定基本事项条件之最低基准之法律，要求责任主体不得低于此基准，并不鼓励责任主体以此基准为已足，更不禁止相对主体争取更有利之基本事项条件。黄越钦 劳动法新论M中国政法大学出版社2003年版第196页。依照契约自由原则，劳动契约当事人之间可以对诸如工资、工时、工作场所、休假、等契约项目合意，然而事实上，以商业资本为基础、以营利为目的的所有权活动，尤其是商业资本组织庞大、劳动契约附合契约化之后，劳动者根本无法抗拒大企业的优越经济地位而处于被迫订约状态。因此，在劳动契约上，不但应强调当事人之间合意的“主观平等性”，更应重视契约内容的“客观妥当性”。为维护契约内容客观上的妥当性，必须采取劳动基准法定机制，即“国家对工资、工时、休息等劳动条件之基准以法律定之”。国家为了维持劳动契约当事人自由，仍允许当事人为一定的合意，但重要的内容必须以“劳动基准”作为劳动契约的限度范围。“基准法定”的目的在于经过国家立法机关民意审查，才能综合各种利益取得平衡，不容个人间恣意行为，也不能以命令方式由行政机关决定。黄越钦 劳动法新论M中国政法大学出版社2003年版第199页虽然各国劳动基准的内容各有不同，但随着世界经济一体化的进程，劳动基准也有国际化的趋势，国际公约往往也对劳动条件进行某种程度的限制与拘束。 （二）团体协约之强制 在一般契约中，当事人以外的第三人对契约并无影响力，而在劳动契约中，工会越发达，个人对劳动契约的形成、变更及消灭的自主性减少，个别劳动关系不但受劳动基准法的影响，更受团体协约的影响。 团体协约乃雇主联盟与受雇人联盟间订立具有对各成员发生规范效力之一种协约。黄越钦 劳动法新论M中国政法大学出版社2003年版第299页。早期的劳动协约效力只能使缔约双方负有义务，令其成员在缔结劳动契约时不逾越团体协约合意之范围，但此种义务强制效力薄弱，因为只要是不参加联盟的雇主或受雇人，联盟间的团体协议对其即无拘束力。因此，为使该协约发生广泛的概括拘束力，团体协约于国家认可后，“在法源体系中由契约规范之地位，上升至法律规范之地位，成为独立的法源，具有如同国家所制定的法律应具有的效力”。当然，此项限制的采用须以强有力的工会存在为前提。这种模式在我国目前的景况下尚属理想，我国目前的立法中尚无行业集体契约的地位，所有的诸如工时立法等均依赖国家立法。因此，需要改革工会行政化的顽疾，通过职业化、社会化、行业化的方式对工会进行改革。从职业化出发，工会应以维护劳动者的权益为唯一的职能；从社会化出发，工会应发展社区工会及企业间的联合工会；从行业化出发，工会应参与制定行业劳动标准，来完善我国的劳动协调机制。董保华 论我国工会的职业化、社会化和行业化J. 工会理论与实践-中国工运学院学报，2002年1期2007年通过2008年实施的劳动合同法是我国劳动基准法领域内比较全面涵盖性比较强的法律。劳动合同法第3条虽然规定了签订劳动合同的一般原则，即用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平自愿、诚实信用、协商一致的原则；履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。劳动合同法第18、19和37条分别规定了对劳动者意思表示瑕疵的救济和劳动者的辞职权，但由于劳动者和雇主在信息和经济地位上的不平等，劳动者的意思表示能力实际上总是受到雇主意思表示的“限制”的。 从另外一个角度来看，其第37条的规定虽然赋予了劳动者没有任何限制的单方解除权，侧重保护劳动者，促进了劳动力的合理流动，为促进劳动与生产资料的合理配置提供了法律依据，但是该条规定却使用人单位和劳动者的利益出现了失衡。联系劳动合同法第38条第一款和第90条的规定，如果劳动者按照规定的期限提前通知用人单位，劳动者并不要求承担给用人单位造成的损失，只有在未履行通知义务时，劳动者才向用人单位承担赔偿责任。可见，无论从劳动者角度来看，还是从用人单位来看，由于劳动合同的社会性的影响，契约自由已经受到了法律价值取向上，何种权利更值得保护的趋势的影响。民法通则第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定特定形式的，应当按照法律规定。合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采取书面形式。从整个世界合同法的发展趋势来看，由于受意思自治观念的影响，传统合同法的订立的形式仍是以不要式为原则，而以要式为例外。劳动合同法第10条规定，劳动合同应当以书面形式订立。从“书面”的法律文本的表达来看，劳动合同是要式法律行为。从立法者的本意来看，规定劳动合同采取书面形式有利于保存更多的证据，加强对劳动者的保护，同时对未采取书面形式建立的劳动关系，如果过错方在人单位不仅要承担民事责任还要受到行政处罚，而过错方在劳动者的话仅需承担民事责任。是对契约自由的限制性规定。3 对劳动契约自由的保有及实现 “