包工头论文关于建设工程违法承包、发包是否应该确认“包工头”“农民工”存在劳动关系论文范文参考资料

包工头论文关于建设工程违法承包、发包是否应该确认“包工头”“农民工”存在劳动关系论文范文参考资料 摘要：针对目前司法实践中存在的建设工程违法承包、发包引致的工伤争议案件，部分地方仲裁程序根据工伤保险条例第十八条的规定对“包工头”与“农民工”认定存在劳动关系，而进入到诉讼程序之后法院则推翻仲裁结论，不支持存在劳动关系，甚至完全回避对劳动关系的认定。本文通过对xx-xx年1410相关 _研究，从司法实践的相反处理入手，进而提出此类工伤认定案件的有效解决之道。 关键词：建设工程违法转包分包 确认劳动关系 仲裁与诉讼程序 1.工程违法承包、分包造成的工伤争议是否要以确认劳动关系为前提 （1）人社部门与仲裁委员会认为工伤争议的焦点和前提是确认劳动关系。在实际中，工伤争议的焦点问题就在于是否存在劳动关系，根据工伤保险条例第十八条，提出工伤认定申请“应当”提交“与工人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。注意，这里立法措辞是“应当”，也就是不提交证明存在劳动关系/事实劳动关系的材料就无法做工伤认定。 根据劳动保障部xx年发布的关于确立劳动关系有关事项 _，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动保障行政部门难以进行工伤认定的，当事人可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系进行确定。 （2）劳动仲裁对工程违法承包、分包的用工主体认定存在劳动关系。在实践中，工程违法分包、承包的农民工一般会要求确认该农民工与承包方存在劳动关系，根据农民工与包工头签订的欠条，发工资的记录，工资表明细，借条、施工合同、工程完成情况表等来证明存在挂靠关系，进而确认存在事实劳动关系。由于他们确实是在完成发包方的工作，如果不确认他们与发包方的劳动关系，那么可能根本要不到工伤赔偿，只能走民事赔偿，这在维权难度和现实性上都存在很大问题，因此多地的仲裁裁决确认劳动关系成立。 （3）法院在审理过程中对工程违法发包与承包的“包工头”不认定存在劳动关系。本文通过调查研究裁判文书网xx年前到xx年1410份涉及工程违法承包问题要求确认“包工头”的用工主体责任的 _，做出，得出结论，在目前各地的司法实践中，如江苏、广东等省份的判决都是撤销仲裁确认的劳动关系，判决不予支持劳动关系的成立；只有山东省滕州市、浙江省部分市的判决和甘肃省银川市的中级 _是认同仲裁裁决；当然还有大量的判决直接跳开是否应该认定劳动关系这个问题，直接认定工伤责任。 二、仲裁程序与法院判决出现相反处理的原因 1.依据最高 _行政庭颁布的司法解释，应确认劳动关系的存在 最高 _的行政庭在xx年4月21日颁布的最高 _关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第一款第（四）项（“用工单位违反法律，法律规定将承包业务装包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”）之规定，应该认定存在劳动关系，否则用人单位无法承担工伤主体责任。 2.根据最高 _xx年民事审判工作纪要第59条的规定，对“包工头”与“农民工”之间不支持成立劳动关系 根据最高 _xx年民事审判工作纪要第59规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人由非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。”很多地方法院根据该工作纪要不支持劳动关系的存在。 3.法院判决的“第三条道路”只认定发包方承担工伤责任，回避认定劳动关系 部分地方法院的判决认为：随着工伤保险制度的不断发展、完善，特别是为了规范一些特殊行业、领域的劳动用工乱象，保障劳动者受到职业伤害时能够及时得到救济，在用人单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人来规避劳动法上用工主体法律责任时， _不将认定劳动关系作为为工伤责任的前提。但是此类不先认定劳动关系而直接确定工伤责任成立的做法，无疑在实践中架空了工伤保险条例第十八条，限定了最高 _关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第一款第（四）项只能“存活”于工伤认定领域。 三、工程违法承包、分包的用工关系应认定为非法用工关系，进入劳动部门处理 1.工程违法承包、分包的用工关系不成立劳动关系 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的 _关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（xx）12号关于确立劳动关系有关事项 _确认劳动关系的前提：劳动关系双方的主体资格要适格；要有建立劳动关系的合意；要形成了管理和服从关系；劳动者对用人单位要具有人身依附性；正是因为“发包方”没有与“农民工”签订劳动合同的合意，但又存在事实劳动关系，仲裁和诉讼程序的处理结果才各执一词，因此，基于此，我们不能一味的将工伤认定归为工伤认定，将劳动关系认定归为劳动关系的认定，要有逻辑的自洽。 2.将工程违法承包、分包的用工关系确立为非法用工关系拥有保持司法处理的一致性与保护“农民工”权利的双重益处 （1）非法用工的法律后果能够保证“农民工”在工伤争议中拥有切实的权利保障。司法实践中避开劳动关系认定直接认定工伤所带来的矛盾之处已如上文论述，自不待言。那么根据我们劳动合同法第九十三条之规定：（“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”）对不具备合法经营资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同应认定无效，无效的后果是支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。 （2）认定为非法用工关系能够保证司法处理的一贯性，解决仲裁程序的尴尬境地。目前，部分地方人社部直接和中级 _达成口径，认仲裁裁决的结果，存在劳动关系，以便解决大量的当事人为了追求不同裁决结果而使得大量案件进入诉讼程序。如果将违法承包、分包的用工关系认定为非法用工关系，即可以保证工伤保险条例第十八条在认定工