★外国法律论文摘要范文外国法律论文摘要写

外国法律论文摘要范文外国法律论文摘要写 自我国涉外民事关系法律适用法实施以来,有关外国法查明问题一直受到理论界与实务界的关注.司法实践中,法院大多以当事人未能提供外国法为由直接选择适用中国法.对于外国法如何查明、查明责任的分配、查明不能的认定以及如何替代适用法律等一系列问题仍然是我国涉外民商事审判中的瓶颈问题.分析个案或许能帮助我们找到*难题的突破口,从而完善我国的外国法查明制度. 法律说或事实说只能为各自对应的外国法查明模式提供部分合理性证明,但对于与外国法相关的其他重要问题,即冲突规则是否应依职权适用、外国法无法查明时的法律后果以及外国法错误适用的救济,两者均无法为各国的普遍实践提供令人信服的合理性证明.两种抽象属性在很大程度上是拟制的,未能为外国法的相关重要问题提供统一的解决方法.应当不拘泥于外国法的抽象性质,而致力于确立有关外国法各具体问题的恰当法律规范. 尽管在涉外民商事诉讼中,由于案件的涉外性,当今世界各国在司法实践中都不可避免地采用外国法予以裁判,但是外国法以何种面目出现在司法过程中,各国的作法却并不一致.造成这种不一致的局面主要源于各国立法者或司法机关对外国法性质定位不同,如有的将外国法视为事实,而有的则将外国法视为法律,有的则将外国法具有混合性.而将外国法视为法律,则涉及到外国法仍然以外国法本来面目出现,还是作为国内法之一部分出现的不同,这涉及到更深层次的问题,即为什么要适用外国法,对该问题的回答涉及理论与制度两个层面,理论上又细分为适用外国法的必要性和正当性两个方面.外国法适用必须以冲突规范援引外国法及外国法已被查明为前提,但冲突规范援引外国法只是其可能的结果之一,因为其还可能援引法院地法.这就需要外国法适用之外的理论予以支持,因此,如何设计冲突规范即法律选择理论不宜包揽进外国法适用理论中研究.这与外国法查明不同,后者只有在外国法被援引后才被涉及.因此,如何设计冲突规范即法律选择理论不属于外国法适用过程中的常态.而在法院适用外国法解决涉外民商事争议之前,立法上必须从理论上对于为什么要适用外国法和如何适用外国法这两个问题作出回答,不同的回答导致不同的解决路径.欲从理论上正确回答如何适用外国法这一技术性问题,务必首先正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题.而要正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题,就得首先回答什么是外国法,外国法的种类及范围,外国法适用及其与内国法适用有何异同等一系列更基础的问题.文章首先在对上述基础性问题予以了回答后,来到了为什么要适用外国法这一古老命题.文章在对既有的理论和学说进行分析后认为,不少理论纯属理论演绎,并没有观注司法的实际流程.其实无论是在将外国法作为法律还是作为事实的国家,正如表面上所看到的一样,外国法之所以事实上在国外得到适用即具有域外效力,正是源于法院地冲突规范的援引.而法院地立法者为什么要设置冲突规范来援引外国法,这就涉及到了外国法适用的必要性.而为什么法院地立法者能够设置冲突规范来援引外国法,这就涉及到了外国法适用的正当性.之后,文章从上述两个方面回答了为什么要适用外国法这一问题.首先是外国法适用的必要性,已有众多学者从不同角度做出了解答,如对外政策需要、促进国际平等互惠交往、增进国民利益、有利于判决的承认与执行、有利于判决结果的一致、实现个案公正,全世界共同的幸福等等.本文通过分析后认为,上述各项无疑都从各自的方面体现了适用外国法的必要性,但考虑到法院适用外国法最原始、最根本的目的无疑是利用外国法来裁判涉外民事案件,而裁判案件,公正无疑是其第一价值追求.因此,在尊重国家主权原则的情况下,适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要,应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序.同时,文章还认为外国法适用的必要性具有多重性和层次性：首先得体现对国家主权原则的维护,其次,在尊重主权独立的前提下,追求对案件的公正解决.最后,还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标.至于外国法的正当性,既有的理论如法则区别说等等.其中,有的拒绝承认适用的是外国法,因而也就不存在域外效力这一说法,如戴西的既得权说,库克的本地法说,有的则主张是外国法制定国对法院地国的礼让或委任,从而允许其内国法具有域外效力.如国际礼让说及委任说.但无论如何,上述各理论因其不足之处而无法完美地解答外国法何以具有域外效力.在国家主权独立和平等的情况下,作为非国际组织的一独立主权国家显然无权立法要求外国适用本国法或者要求外国同意其法律适用于本国.但是一独立主权国家可以借用外国法的内容来处理案件,这在理论上并没有障碍.因为任何一国之立法机关均可以借鉴外国立法上的先进经验来为本国立法服务.关键在于借用来的外国法凭什么能够作为裁判案件的依据.换而言之,外国法在法院地国的效力.文章认为,外国法的效力法院地国立法者通过法院地冲突规范的注入.并且,这种注入效力的行为在外国法查明且模拟适用后不违背法院地国际公共秩序之后才发生法律效力.即在涉外民事诉讼中,为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求,法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容,并注入法律效力后,用来裁判涉外民商事纠纷,同时给公众行为以引导.此即“借用、注入论”.据此,处于法院查明阶段的外国法,显然属于待证事实,而查明且不违背法院地国际公共秩序的情况下,外国法因为被法院地立法者注入法律效力而转变成为法律,从而成为司法机关裁判涉外民商事纠纷的依据,即成为与法院地法一样具有法律效力的法律.此即外国法性质“阶段论”.此后,文章按照外国法性质“阶段论”构建了外国法查明制度,采取了以应当由当事人申明和并证明外国法为原则、法院只在涉及身份和公共利益领域依职权适用和查明外国法为例外的冲突规范适用模式和外国法查明模式.在外国法查明不能的救济方面,文章认为,次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础,前者追求公正,后者追求效率,而公正与效率一直相生相克,很难两全,因此,不能片面地说谁优谁劣,适合国情的才是最好的.至于外国法适用错误的救济,文章考察后认为,世界上多数国家都允许就外国法适用错误上诉,差别主要在于能否上诉至最高法院,而按照外国法性质“阶段论”,司法机关最终适用的外国法属于法律,因此,上诉到最高法院不存在理论障碍,关键在于各国的意愿.外国法内容的确定属于事实认定,其认定权归裁判者,而外国法的解释权,因为此时外国法已属于法律,按照“法官知法”或“司法认知”,理当归法院.外国法适用之公正解决涉外民商事纠纷的必要性决定了外国法适用的价值目标为实体法公正,而对此处的实体法公正应当相应地转换为冲突规范援引的外国法得到适用和得到正确适用.这就要求对外国法限制制度本身施加必要的限制,防止其被法官滥用.总的思路是,法院地公共秩序和“直接适用的法”形成限制司法权追求国家和社会公共利益的底限,相应地,法律规避制度由传统的保护国内公共秩序转为保护对方当事人或第三人合法权益,其功能由恢复原状、遏制不当得利转换为遏制对方当事人或第三人不当得害.同时应当通过识别制度,剔除掉虚假的涉外案件,即对于所有因素都属于位于一国之内的案件,当事人故意通过改变连结因素来规避内国法的案件,一律识别为国内案件,按照国内案件处理.因为是否保留法律规避制度,只有建立在真正的具有涉外因素的案件上才有意义.除此之外,真正的涉外案件,不以规避内外国强制性规范为限,而对于合同行为则以规避内外国效力性强制性规范为限.文章通过比较法考察后发现,国籍和住所仍然是世界两大属人法原则,惯常居住地还没有真正形成替代之势.因此,尽管反致制度并不完美,但是在传统的属人法领域,反致的作用仍然无可替代,因此也应当将其作用限定于属人法领域.文章最后对我国相关外国法适用理论和适用制度予以了评析,并根据此前提出的相关理论和制度予以了建构或重构. 全文除引言和结束语外,包括七章: 第一章,外国法及其适用的界定.主要界定了外国法及其与相近概念的区别和外国法适用,比较了外国法适用与内国法适用的区别,明确了本文的研究对象. 第二章,外国法适用之理论基础及价值取向.本文将外国法适用按通说分为两个方面,即必要性和正当性.至于外国法适用的必要性,本文通过对既有的理论分析后认为,在尊重国家主权原则的情况下,适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要,应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序.首先得体现对国家主权原则的维护,其次,在尊重主权独立的前提下,追求对案件的公正解决.最后,还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标.至于外国法适用的正当性,本文通过对既有的理论分析后认为,在涉外民事诉讼中,为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求,法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容,并注入法律效力后用来裁判涉外民商事纠纷,同时给公众行为以引导.此即“借用、注入论”.外国法适用的价值取向应当以实体公正,但应当转换为尽可能适用冲突规范援引的外国法. 第三章,外国法的性质.本文通过对传统理论所坚持的法律说、事实说及混合性进行了理论分析和比较法考察后,提出了外国法性质“阶段论”. 第四章,外国法查明.本文对世界各主要国家或地区的冲突规范适用模式、外国法查明模式、外国法查明方法、外国法内容的确定和解释、外国法查明的国际合作等方面进行理论分析和比较法考察,提出：就冲突规范适用模式而言,以冲突规范任意性适用模式为原则,以冲突规范强制性适用模式为例外,就冲突规范适用模式而言,应当以当事人查明模式为原则,以法院查明模式为例外,构建协同主义外国法查明模式.外国法查明方法应当采用指引式,而非必要式和穷尽式,外国法内容的确定权和解释权归法院,查明外国法应当进行国际合作. 第五章,外国法查明不能及适用错误之救济.本文比较了世界各主要国家对于外国法查明不能和适用错误的救济后,认为次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础,前者追求公正,后者追求效率,而公正与效率一直相生相克,很难两全,因此,不能片面地说谁优谁劣,适合国情的才是最好的.外国法查明后即属法律,故外国法适用错误可以上诉. 第六章,外国法适用之限制.本文对传统的限制制度如公共秩序条款、法律规避、反致进行了分析,并结合公共秩序条款对“直接适用的法”这一新型制度所涉到的一些前沿问题进行了探讨.并从理论上排除了外国法查明和识别两种制度的限制外国法适用的功能,同时还对公共秩序条款、“直接适用的法”、法律规避的配适关系进行了探讨. 第七章,我国有关外国法适用的理论建构及制度设计.作为结论阶段,本文首先对我国外国法适用的理论、立法和司法实践进行了分析,并针对分析出来的问题,利用本文所提出的相应理论予以了建构或重构.例如,我国在外国法适用的必要性应当以公正裁决纠纷为核心构建,在正当性上引入借用、注入论”予以解释,采取外国法性质“阶段论”,并以外国法的事实性重构外国法查明和外国适用的限制的各项制度. 外国法查明制度在中华人民 _涉外民事关系法律适用法中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战.通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范.在此基础上 _的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位. 我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足.对于外国法无法查明时的法律适用问题,国际上主要有以下解决办法:推定外国法与法院地法相同并适用法院地法,法院地法作为辅助性准据法,驳回当事人的诉讼请求和抗辩,适用与本来应适用的法律相类似的外国法,适用辅助性连结点再次选择准据法,适用与当事人有最密切联系的国家的法律,适用一般法律原则.我国应借鉴他国法律规定的合理成分,在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联系的国家的法律以及一般法律原则作为选择. 外国法查明制度是国际私法中的一项重要制度,其司法运用的效果直接关涉一国法院的涉外民商事案件的审理质量.该制度在我国xx年涉外民事关系法律适用法中也予以了明确规定,其司法运用情况是本文的研究主题,具体从以下四个方面展开讨论:第一部分对外国法查明制度在我国的司法运用现状进行了阐述.在我国的司法审判实践中,外国法查明的责任承担存在着法官负责、当事人负责以及法官和当事人分担责任等三种情形.所运用的外国法查明方法主要包括由当事人提供、由中外法律专家提供、我国驻外国或者外国驻我国使领馆提供以及由已对我国生效的国际条约规定的方法提供等等.其中,当事人提供这种方法在运用的时候,法院往往分别根据当事人各方对所查明的外国法内容有无异议而对外国法作进一步地认定.在外国法无法查明时,司法实践中一律直接适用我国的相关法律.第二部分对外国法查明制度在我国的司法运用中存在的问题进行了分析.我国司法实践中往往存在着法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明,或者法院应负外国法查明责任时却怠于履行自己的责任,因而存在法院对外国法查明的责任分配认识不清的问题.此外,当事人未提供外国法时法院通常不进行督促和帮助,或者法院草率认定当事人提供的证明材料不具有证明效力,法院未尽到合理的努力去查明外国法的具体内容即认定无法查明该外国法等,这些都表明我国法院在认定无法查明外国法时还不够谨慎和勤勉.第三部分对外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的原因进行了分析.从立法层面上来看主要是因为相关立法中对外国法的性质属于事实还是法律未予明确界定、对外国法查明责任由法官负责还是当事人负责的分配还不够明确以及对外国法无法查明后一律代之以法院地法的规定过于绝对等.从司法实践层面上来看主要是因为目前外国法查明的方法运用地还不够充分,常用的外国法查明方法只有当事人提供和法律专家提供两种,同时由于各国法律的纷繁复杂使得法院在外国法查明问题上存在着实际困难,受利益倾向性的驱使,实践中存在着适用法院地法的偏好等.第四部分针对外国法查明制度在我国的司法运用中存在的问题提出了一些解决建议.在立法上,应进一步完善外国法查明制度的相关规定,主要体现为根据案件的不同性质来明确外国法查明的责任分配,在无法查明外国法后拓宽适用其它连接点而确定的法律、与应适用的外国法相近似的法律以及一般法律原则等,在司法实践上,应该更加有效地运用各种外国法的查明方法,特别是充分运用网络、国际条约等方法查明,同时法院与科研院所应开展在外国法查明问题上的合作,建立外国法查明研究基地,以及明确一项要求法官付出合理的努力,在履行了主要的勤勉义务后才可以认定无法查明外国法的司法认定标准. 中国法院近年来审理的涉外民商事案件逐年增多,而依靠冲突法规则适用外国法的概率却逐年降低.其中最主要的原因是法官以“外国法无法查明”为由而适用了内国法即中国法.从我国有关立法来看,xx年颁布的中华人民 _涉外民事关系法律适用法(下文简称：适用法)规定了 _、仲裁机构、行政机关和当事人的查明义务,明确了“法国法无法查明”时一律适用中国法.适用法的出台是我国法律史上的一次大事件,它是我国几代国际私法立法者与学者经过不懈努力,制定出的第一部国际私法,具有十分重要的意义. 但由于适用法对于 _等查明主体如何进行外国法查明、如何作出“外国法查明”认定、如何确认当事人查明的外国法没有作出细致规定,所以导致目前我国法官自由裁量权过大和中国法滥用的现象还依然存在.一套限制法院自由裁量权的“外国法无法查明”准则是十分重要的.而外国法的性质、外国法查明方法、外国法无法查明认定和外国法无法查明认定后的法律后果是“外国法无法查明”准则里最为重要的理论,下文将从这几方面的法律问题入手对我国的“外国法无法查明”相关理论进行研究. 无论何种形式的“外国法无法查明”准则均是取决于该国对于外国法性质的认定.对外国法性质到底是“事实”还是“法律”的不同认定不仅会导致举证责任分配和查明方法的不同,还会直接影响到外国法不能查明时的法律后果.当今世界上对外国法的性质的认定主要有“事实说”、“法律说”、“折中说”(包括“特殊的事实说”和“特殊的法律说”)几种主流体系.坚持不同学说的国家会采用不同的外国法认定规则,认定“外国法无法查明”后也会适用不同的法律后果. 在对待外国法性质的问题上,在适用法出台前我国把外国法视为“事实”,在适用法出台后,我国则把外国法视为“特殊的法律”.笔者认为我国目前把外国法视为“特殊的法律”是符合我国实际的.但笔者认为目前适用法仍存在很多不足之处,笔者通过对外国法的性质、外国法查明方法、“外国法无法查明”的认定标准及认定后的法律后果等相关理论、立法和实践的研究和分析,提出了完善我国相关立法的建议,相信在众多学者的共同努力下中国终究会找到适合中国国情的一套“外国法无法查明”准则. 涉外民事关系法律适用法在,一般规定,的第10条确立了外国法查明规则,反映了外国法查明问题在国际私法中的基础性地位.第10条区分了两种不同情形下的法官查明模式和当事人查明模式,但法官查明模式实际上成了基本模式.第10条成功消除了之前司法解释在外国法查明责任分配上的不确定和模糊的状态,同时又捍卫了法官对当事人提供的外国法信息的最终决定权.但第10条机械地从法系观念和一般诉讼模式出发,抱持浓厚的立法家父主义心态,违背了我国长期通行的司法实践,而且忽略了法院、仲裁机构和行政机关这三者在查明外国法问题上的根本差异.未来发展应以现实国情为基点,确立当事人查明模式为基本模式,法官应享有自由裁量权,必要时可以主动逾越当事人所提供的外国法的信息范围,并对外国法的内容和解释拥有最终决定权. 外国法解释不同于外国法查明.借助解释模式这一概念,可将外国法解释的目标、主体、对象和途径等不同要素统合为有机整体,置于国际私法和法律解释理论的双重脉络中予以探究.在现有外国法解释模式中,解释目标一般为确定外国法在其所属国的意义,故裁判者须完全摒弃先见,作为忠实的外部观察者摹写外国法律共同体对外国法的客观理解.此模式在司法实践中的困境揭示出其在相当程度上偏离了法律解释的内在规律.应重新厘定外国法解释目标,结合外国法适用的,情境化,特点,以法律论证理论重构外国法解释模式. 罗马法是人类历史上最具影响力的法律体系.与关于罗马法对后世私法和国际法影响的丰富研究成果相比,对罗马法与作为“私法的国际化”或者“国际法的私法分支”的国际私法的比较研究却极为少见.除了部分学者认为罗马万民法是国际私法 _并对其简略介绍外,缺乏对罗马法时期的国际私法以及罗马法对后世国际私法学说、基本原则、基本制度等方面影响的全面、系统研究.鉴此,笔者尝试返回久远的罗马法原始文献“故纸堆”,追溯罗马法对国际私法历史演进过程的影响,并为解决当今国际私法发展中的一些问题寻求某种启示. 罗马法时期诞生了最早的国际私法.在罗马对外扩张过程中,异邦人的法律地位逐渐得到承认,并设立了专门审理涉外民商事 _件的外事裁判官.外事裁判官在司法实践中,一方面创制了以外事裁判官告示为主体的万民法；另一方面创立了审理涉外案件的程式诉讼程序.程式诉讼程序兼具诉讼和仲裁两种制度的优点,对国际民事诉讼和国际商事仲裁制度具有借鉴意义.万民法属于统一私法,是国际私法 _,开启了国际私法对和谐价值追求的序幕；作为“万民法复兴”的现代统一私法克服了冲突法“用内国法调整国际民商事关系”的制度性局限,体现了国际私法对和谐价值的终极追求,预示着国际私法未来发展的一种趋势. 在国际私法学说法时期,“法则区别说”、“意思自治说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等经典学说是欧洲中世纪罗马法复兴运动的产物.通过这些学说对后世国际私法理论和立法的影响,罗马法的“遗传基因”也被先天性地带入近现代国际私法.在国际私法制定法时期,学说一方面在许多国家仍是国际私法的渊源之一,另一方面对国际私法立法具有重要影响作用.学说成为法律渊源肇始于罗马法,正是罗马法学家的学说成就了罗马法的伟大,这对当今国际私法发展具有启示意义.对国际私法而言,学说作为法律渊源既是法律发展的需要,也是司法实践的诉求.与罗马法学家的学说具有很强的实务性特征相比,中国的国际私法学说要想成为法律渊源,必须克服纯粹理论化的倾向. 罗马法对国际私法的平等原则、法律协调原则和保护弱者利益原则具有重要影响和启示意义.首先,平等原则滥觞于罗马法.罗马 _逐渐赋予拉丁人和异邦人以罗马公民权,最终在除了奴隶之外的自由民中实现了平等；外事裁判官在客观上给予罗马法和外国法以平等对待；罗马法的人法、物法、诉讼法的具体制度中也体现出平等思想.罗马法的平等思想在取消对外国人民事法律地位的不合理限制、对法院地法的适用进行合理限制等方面,具有启示意义.其次,罗马法中已有法律协调的理念与实践.万民法是外事裁判官对罗马法和外国法进行协调的产物；罗马法在借鉴吸收外国法过程中同样体现了法律协调理念.国际私法的法律协调原则