外商投资房地产相关法律问题及业务模式

外商投资房地产相关法律问题及业务模式,主讲人：胡春梅北京直方律师事务所huchunme主要内容,年份,外商投资房地产法律政策回顾外商投资企业基本法律框架外资并购法律控制体系的首创和投资性公司规范审批核准程序（国务院、发改委和商务部）红筹上市模式的控制和监管揭开序幕（外管局）严控外商投资房地产10号令全面限制外商投资房地产“限外”政策权力下放地方放宽限制,2003以前2003200420052006200720082009以后,2003年以前,基本法律：1、中外合资经营企业法及实施细则2、中外合作经营企业法及实施细则3、外资企业法及实施细则基本政策：1、外商投资产业指导目录（鼓励、限制、禁止）发改委,审批权限,鼓励类,国务院：投资总额5亿美元及以上商务部：投资总额1亿美元及以上省级商务部门：投资总额3000万元美元至1亿美元市级商务部门：投资总额3000万元美元以下,限制类,国务院：投资总额1亿美元及以上商务部：投资总额5000万元美元及以上省级商务部门：投资总额5000万元美元以下,注册资本,“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”中华人民共和国中外合资经营企业法低于25%的企业可按照现行外商投资企业审批登记程序进行审批和登记，获得加注“外资比例低于25%”字样的批准证书和营业执照。外国投资者并购境内企业暂行规定,外商投资房地产法律政策回顾（2003）,1、外国投资者并购境内企业暂行规定（下称“暂行规定”）2、关于外商举办投资性公司的规定3、国发200318号文关于促进房地产市场持续健康发展的通知4、“汇发200330号”文号发布了国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知（以下称“完善直投外汇通知”）,2003暂行规定,外资并购政策的首创资产并购股权并购外资比例低于25%中国自然人股东外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准,1、规定了并购的两种方式：2、突破了三部基本法的规定：3、明确支付手段：,外商举办投资性公司,外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准；或者外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元。,30号文完善直投外汇通知,针对外资并购，创设了外方收购中方股权的“转股收汇外资外汇登记”制度。完善直投外汇通知规定，外国投资者或投资性外商投资企业收购境内企业股权，在支付股权购买对价时，应当办理转股收汇外资外汇登记手续。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。,外商投资房地产法律政策回顾（2004）,1、“国发200420号”文号发布了国务院关于投资体制改革的决定2、外商投资项目核准暂行管理办法（以下称“外资核准办法”）3、外管局发布了关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知（汇发200442号）（“42号文”）,2004审批有序化,国务院发改委商务部,外商投资产业目录中总投资（包括增资）1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准；总投资（包括增资）5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准；国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项，大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更（增资减资、转股、合并）事项，由商务部核准；上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准。,200442号文,对于一次结汇金额在20万美元以上的，应要求申请结汇的企业提供有关结汇资金用途的书面支付命令，直接向其指定的收款人进行支付。对于企业支付工资、留存备用金或结汇资金在20万美元以下（含20万美元）的小额支付，可以不要求申请企业提供书面支付命令而将结汇资金进入申请企业人民币账户，但该企业在办理下一笔结汇时，应提供上一笔结汇资金的用途明细清单。如外商投资企业外债资金结汇用于偿还人民币债务，外汇局应不予批准。,外商投资房地产法律政策回顾（2005）,1、国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知（汇发2005第11号）2、关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知（29号文）3、国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发2005第75号）（75号文）4、关于完善外债管理有关问题的通知,200511号文红筹上市模式的控制和监管揭开序幕,“境内居民通过境外企业并购境内企业须经总局批准”、“境外企业是否为境内居民所设立或控制，是否与并购标的企业拥有同一管理层”的规定，对红筹上市模式构成了实质障碍。11号文的关键点，在于外汇登记申请的权限被收到了外汇管理总局。,200529号文,实质上限制了境外公司收购境内公司股份这一海外间接上市方式必经的程序，并增加了境内公司个人获得境外公司股权的登记申报程序，给拟海外间接上市的境内企业设置了障碍。“红筹上市”必须通过商务部、发改委、外管局三部委核准同意。客观上相当于将红筹上市中的各个环节都挂上了“此路不通”的牌子。,200575号文,终结11号文和29号文外汇管理局对外汇资金来源合规的企业境外上市、返回投资开启“绿灯”只涉及到“特殊目的公司”境外上市筹资和返回投资的外汇问题，其余问题留在了2006年的10号令解决,允许境内居民（包括法人和自然人）以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债方式进行资本运作方式明确了境外设立特殊目的公司、返程投资等业务的登记管理程序,外商投资房地产法律政策回顾（2006）,1、控制外商投资房地产的重磅炸弹171号文2、关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知（汇发（2006）47号）3、阶段性的历程碑：关于外国投资者并购境内企业的规定10号文4、关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见,2006年7月11日171号文,遵循商业存在的原则设立外商投资企业将注册资本从不得低于投资总额（1000万3000万美元）的2/5或投资总额（3000万美元以上）的1/3，统一提高到不得低于投资总额的50%。对于投资总额1000万美元以下的，仍按照原规定执行。颁发一年期外商投资企业批准证书和营业执照不仅严格了商务部门对外商投资房地产项目及企业的审批要求，还实行了国土部门，建设部门、税务部门以及外汇管理部门的联动和配合禁止固定回报或变相固定回报条款限制借外债,建设部商务部国家发展和改革委员会中国人民银行国家工商行政管理总局国家外汇管理局,200647号文,外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，或未取得国有土地使用证的，或开发项目资本金未达到项目投资总额的35%的，不得向境外借用外债，外汇局不予办理外债登记和外债结汇核准。境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。,200610号令：全面的外资并购规定,境内公司、企业或自然人以其在境内合法设立或控制的公司名义（包含特殊目的公司在内）并购与其有关联关系的境内公司所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。在公司法律制度方面规定了“特殊目的公司”制度以及与之相配套的以股权作支付手段的操作路径。特殊目的公司是中国境内公司或自然人直接或间接控制的境外壳公司，其主要或全部业务或经营以及利润均依赖于中国境内公司，是受中国境内同一最终实际控制人控制的中国境内公司在境外的壳化形态公司。,10号令对外资并购和中国企业境外上市确立了比较全面的制度和审批程序，将相关职能部门的工作紧密联结在一起，形成审批报备的系统工程,外商投资房地产法律政策回顾（2007）,1、外商投资产业指导目录2007年修订2、“限外”政策的加强50号文3、国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知汇综发2007130号（“130号文”）4、关于印发操作规程的通知（“106号文”）,2007年修订版的外商投资产业指导目录,“限制外商投资产业目录”项下第八条列明了限制外商在三个领域内的房地产投资：1、土地成片开发（限于合资、合作）；2、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；3、房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。,2007年“限外”政策的加强50号文,1、严格控制外商投资高档房地产2、严格控制并购3、严格控制返程投资4、禁止固定回报5、地方审批后须上报商务部备案6、结汇最后的防线,鼓励长期投资，遏止短期投机严格控制以返程投资方式并购或投资境内房地产企业制短期投资行为,2007年130号文,国家外汇管理局停止办理2007年6月1日后的所有外商投资房地产项目的外债登记以及外债结汇手续。这意味着外商房地产公司不再能够通过外债的方式融资。如果外商投资房地产企业希望从境外获得资金，必须采用增资的方式进行，而且外商投资房地产企业的增资必须经过商务部门的批准，经地方商务部门批准的还必须通过商务部的备案之后才能对资金项目办理结汇手续。,2007年106号文,1、境内居民“资本项目专用外汇帐户”的开户及结汇2、境内居民自然人为其已设立的特殊目的公司补登记3、特殊目的公司因重大资本变更办理外汇登记变更及备案4、特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记5、境内居民以境内企业资产权益注入并新设特殊目的公司的境外投资外汇登记6、境内居民自然人注入境外权益并返程投资的特殊目的公司境外投资外汇登记,如果境外的特殊目的公司设立不足两年，在这个特殊目的公司返程投资的时候，返程投资的外汇登记就很难实现。,外商投资房地产法律政策回顾（2008）,1、关于做好外商投资房地产业备案工作的通知（商资函200823号）（下称“商务部23号文”）2、关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发2008142号）（下称“外管局142号文”）3、关于对外商投资企业将资本金结汇归还人民币贷款行为定性处理的通知（汇综发（2008）39号）（下称“外管局39号文”）,2008年23号文权力下放,自2008年7月1日起，商务部将原由其负责的外商投资房地产业备案的部分工作委托给省级商务主管部门。地方商务主管部门在依法批准外商投资房地产事项（包括设立企业、增资、扩股、股权转让、并购等）后，将原需报商务部备案的材料送省级商务主管部门核对。经省级商务主管部门会同其他部门核对符合规定的，则由商务部依法予以备案,2008外管局142号文,1、外商投资企业资本金结汇所得的人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外资房地产企业外，外资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。2、外管局应当依法对外资企业资本金及资本金结汇所得人民币资金流向和使用情况进行延伸检查。,2008外管局39号文,对外商投资企业将外汇资本金质押所得人民币贷款资金以存款形式存放，再以质押外汇资本金结汇偿还人民币贷款及利息的行为，属于非法使用外汇行为，应由外管局责令改正，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,2009以后,外商投资房地产法律政策展望地方：悄然放宽外商投资中国房地产外资并购法律控制体系的首创和投资性公司中央：政策更灵活，谋求简化审批程序,放松,外商投资房地产面临的几个主要问题,外资直接投资中国房地产的主体形式外商投资中国房地产的领域限制外债限制（投注差限制）有关结汇问题的规定,外商投资房地产主体限制,171号文“商业存在原则”境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产的，应申请设立外资企业，从投资主体的角度对外资进入中国房地产市场设立门槛，以便于监管和规范以及实行更有效的税收征收政策。50号文进一步确立了“项目公司”原则申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商或房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。,经营范围限制,商务部落实171号文的通知中给出了具体定义：“外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。”,50号文规定已设立外资企业新增地产开发或经营业务，以及外资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续，对“商业存在”和“项目公司”原则进行补充和完善。,严控返程投资,“严格控制以返程投资方式（包括同一实际控制人）并购或投资境内房地产企业。境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批。外汇管理部门一经发现以采取蓄意规避、虚假陈述等手段违规设立的外商投资房地产企业，将对其擅自汇出资本及附生收益的行为追究其逃骗汇责任。”,禁止固定回报,外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。”,融资渠道,直接借贷的限制,禁止举借外债对借款的限制171号文、47号文、50号文和130号文,替代的融资方案,外资房地产企业可以考虑从境内银行获得贷款，或通过股权融资的方式获得境外资金。,审批程序,“地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。”商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知,审批程序,省级商务主管部门需根据171号文50号文及相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对。商务部关于做好外商投资房地产业备案工作的通知,备案程序,1、公司提供的土地使用权、房地产建筑物所有权，或签订的土地使用权或房产权预约出让购买协议等文件是其依法取得，真实有效，符合相关规定；2、投资设立（增资）的公司符合项目公司原则，投资（包括增资）仅限于经批准的单一房地产项目；3、公司注册资本占投资总额的比例不低于50%；4、公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；5、公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款；6、项目投资依项目建设进度分期投入，公司提供了资金用途和分期投入的承诺。,审批制度的影响,外资房地产企业的设立审批较为复杂，须经商务部备案后始得将外汇资本金结汇，存在诸多的不确定性，大多数外商尤其是有较大回款压力的私募基金不愿意承受巨大的时间成本和风险,地方政府为了招商引资，拉动地方经济和就业，悄悄为国际知名企业放行，批准一个比较笼统、模糊的经营范围，并对其实施房地产投资的行为睁一眼，闭一眼。基于充分的沟通和对地方经济的实际贡献，大多数外商实际投资高档物业时可能未曾遇到巨大的阻力。,“限外”政策有关结汇问题的规定,外管局：47号文外资经常项目账户资金不得结汇购房，外资专用外汇账户资金不得用于房地产开发经营外管局：130号文不予办理外债登记和外债结汇外管局：142号文非房地产类的外商投资企业不得以资本金结汇投资房地产,结汇程序,难度,外商投资房地产企业被禁止举借外债，如果后续开发过程中需要注入资金，只能采取增资的途径。尽管审批部门没有明确表态不予批准外资基金投资或增资国内房地产，但商务部和外管局分别以内部掌握备案、结汇节奏为由，往往导致结汇时间延长。外资投资房地产需遵循相关法律法规，具备走完结汇等流程的耐心。,解决方案,尽管“限外”政策对外商投资房地产企业的结汇进行了诸多限制，多跟商务部、外管局、项目所在地方政府沟通，项目该申报的申报，该立项的立项。多研究一下相关的法律法规，总会有结果的。,结汇经验,凯德置地曾发起“凯德置地中国住宅基金”和“凯德中国发展基金”两只针对内地房地产的投资基金。2007年初，凯德置地在北京、上海、佛山的项目金额为2亿美元的增资获得了监管部门的批准。根据凯德置地副总裁廖茸桐的介绍，“从上报增资申请到结汇到款，花费的时间大概两三个月，跟之前增资所需的时间差不多。”至于进入通道，以其参股36的河南建业举例说，一种方式是可以再追加股权；再一种方式就是在项目层面，凯德置地可以跟河南建业合作为名，直接从凯德置地国内调资金。,外商投资房地产模式介绍与变化,“限外”政策前外商投资房地产模式：1、直接借贷：境外贷款2、直接购置：境外自然人和机构直接购买3、绿地投资：设立外商投资企业直接投资4、股权并购：购买房地产企业股权5、资产并购：购买资产并运营6、境外并购：境外买卖境内企业母公司股权,外商投资房地产模式介绍与变化（1）,非法的渠道变成内资进入房地产市场根据境外热钱境内流动报告的记载，一般由内资企业和境外企业签署国际贸易合同，由境外企业作为买受人，境内企业作为出卖人。境外企业根据合同的要求先汇入预付款项，以预收货款形式分批汇入我国境内进入房地产市场。后出卖人不能按期交货，要求境外企业给予宽限。最后，双方对宽限的事项无法达成一直，由境内公司返还预付宽限并附加一定比例的违约金返还给境外公司。这种方式要求对国际贸易的规则非常了解并由多个企业互相配合。因此，主要由专业的地下钱庄予以完成。,外商投资房地产模式介绍与变化（2）,利用短期外债进入房地产市场由于对外债结汇人民币资金的流动缺乏监管措施，一些外债结汇后改变其用途进入房地产市场。外管局围绕加强外债资金流入和结汇管理采取了一系列政策措施。2005年4月，外管局出台了关于外汇担保项下人民币贷款有关问题的通知，2005年5月11日，又发布了关于完善外债管理有关问题的通知。对外资银行外债实行总量控制，分阶段调减金融机构短期外债指标；对外商投资企业资本金和外债结汇实行“支付结汇制”，加强外资进入房地产行业的企业外债和结汇管理；开展外汇资金流入与结汇、银行自身收结汇等专项检查等。,外商投资房地产模式介绍与变化（3）,以个人名义直接购买房产借用多名同乡个人证件，规避境外资金限购的办法，大量直接购买房产进行直接投资。171号文对个人买房进行了限制，要求可以购买自住商品房的个人必须在境内工作、学习超过一年。没有在内地学习、工作的港澳台地区居民和华侨与内地联系密切的，可以在境内限购一定面积的自住商品房。符合规定的境外个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。自2009年以来，一些地方逐步放宽了对境外个人购房的限制。例如2009年1月23日，北京市发布了关于贯彻国办发2008131号文件精神促进本市房地产市场健康发展的实施意见京建办（2009）43号明确规定，自2009年1月1日至12月31日，暂停对境外个人在京购房的居住年限和所购房屋的有关规定。,外商投资房地产模式介绍与变化（4）,利用关联交易进入房地产市场跨国公司境外关联企业以垫款、内部往来、预收货款等形式，为境内关联企业提供融资支持，推迟或暂时不向母公司汇回投资利润等。“非贸易项目资本流入”、“外商投资企业资本项下外汇业务”、“境内外关联公司外汇业务”也是重要渠道。47号文强调外国投资者专用外汇账户内的资金，不得用于房地产开发和经营；外资境内代表机构经常项目账户资金不得结汇购买境内商品房，重点在于防范以上渠道的外汇流入。,外商投资房地产模式介绍与变化（5）,购买境内房地产公司股权进入房地产市场选择省级政府有话语权的二三线城市(一线城市外资审批比较严格)，寻找该城市的排名前三位的房地产公司，然后，在其中选择一家房地产公司作为合作伙伴，直接投资在开发的房地产项目。“限外”政策强调外商投资房地产的商业存在原则，以并购方式进入中国房地产市场为“限外”政策所鼓励的投资方式。但是130号文封堵了外商投资房地产企业举借外债的途径。如果外商投资房地产企业欲购买房地产项目，必须采用资本金结汇的方式方能进入。,外商投资房地产模式介绍与变化（6）,认购境外上市的中国房地产公司的股权境内房地产公司在地方发展遇到瓶颈后，自然就向外扩张，谋求海外上市，解决融资问题。境外资金认购在境外上市的房地产公司的股权，以达到投资境内房地产的目的。尽管投资境外上市的中国房地产公司的股权发生在境外，不受中国的法律和政策的管辖，但是，在境外设立特殊目的公司，将境内房地产项目注入特殊目的公司，特殊目的公司筹集资金后投资境内房地产这些环节都需遵守中国外汇管理制度和政策的规定。50号文明确要严格控制以返程投资方式（包括同一实际控制人）、并购或投资境内房地产企业。这一条可能会对目前国内不少房地产公司的境外红筹尝试受阻。,外商投资房地产模式介绍与变化（7）,外商投资企业境内投资于房地产市场外资基金采用外商投资企业境内再投资的方式，将资本金结汇并投入外商投资企业再投资的公司，而再投资的公司被视为境内公司，在购买房屋以及购买项目上可以作为境内公司对待，不再受到外商投资房地产领域“限外”政策的监管。该种投资方式受到了142号令的封堵。在142号文出台之后，任何外商投资企业的股权投资的结汇也受到了严格监管。虽然商务主管批准的投资性外商投资企业并不受此条规定的影响，但市场一般认为规定也将限制外资在房地产业的投资活动。,外商投资房地产模式介绍与变化（8）,离岸交易投资于房地产市场受此影响，一些外资基金如果是实在看好项目的投资价值，多数会选择离岸的操作方式，通过离岸的方式在境外完成并购，并且多是在外资基金之间转让。但是该方式有天然的限制，必须是境外主体持有的物业和房地产开发项目，才能实现离岸的操作。但是物业和房地产开发项目的权益如何