【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析

【特约评论】廖荣华：上海QFLP试点分析 发布时间： 2011-2-10 16:33:00 来源： ChinaVenture 作者： 特约评论 一、引言上海市金融服务办公室（“上海市金融办”）、上海市商务委员会（“上海市商委”）和上海市工商行政管理局（“上海市工商局”）于2010年12月24日联合发布关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法（“试点办法”），并将于2011年1月23日正式实施。试点办法的颁布，标志着业界期待已久的QFLP（合格境外有限合伙人）制度终于尘埃落定，被视为是上海市在吸引外资参与设立境内股权投资基金（“PE”）方面的重大政策突破。中国法律对于外资的监管是从来源于境外投资者的直接外资和来源于境内外商投资企业的间接外资两个层面来进行的，在对于外资参与设立PE的监管上也不例外：境外投资者以及境内外商投资企业发起设立PE或者股权投资基金管理公司（“GP”）均受到有关外资政策限制。同时，对股权投资的监管一般是通过对PE、GP和股权投资基金的投资者或有限合伙人（“LP”）等三个方面主体的相关法律规定来实现的。基于此考虑，讨论外资参与设立PE的监管机制时，除PE本身以外，还必须同时分析适用于PE或者境内GP的境外投资者（包括境外GP和境外LP）、以GP身份发起设立PE的外商投资股权管理企业（“外资GP”）以及以LP身份对PE投资的其他外商投资企业（“外资LP”）的相关法律和规定。在目前的中国法律框架下，外资在中国参与设立PE主要面临以下两个层面的法律障碍：（一）外汇管制受限于国家外汇管理局142号文，境外投资者在中国境内设立外资GP后，外资GP不能将其外汇资金结汇成人民币资金以向其发起设立的PE进行出资。外资LP的外汇资金同样受限于142号文的结汇限制，只能运用其人民币营运资金对PE进行出资。同样受限于142文，境外投资者向以公司形式设立的PE（“公司制PE”）的外汇出资一般情况下也不能结汇成人民币资金进行境内股权投资，而以合伙企业形式设立的PE（“合伙制PE”）的情况下，外商投资合伙企业（“外资合伙企业”）的外汇资金是否可以结汇成人民币资金进行股权投资则缺乏明确的规定而在实践中无法操作。以外商投资创业投资企业（“外资创投企业”）的形式设立的PE（以中外合作非法人企业或公司的形式注册均可，以下称“外资创投基金”）则几乎是唯一的例外，其外汇资金可以划转至境内被投资企业的外汇资本金账户并由其结汇成人民币资金，但外汇资金划转须事先经外汇管理部门核准，而且被投资企业对外汇资金的运用同样面临外汇结汇限制。（二）外资管制境外投资者出资设立外资创投基金或合伙制PE的，外资创投基金或合伙制PE的境内投资均视同外国直接投资，不但其投资的领域要受到外商投资企业产业政策的限制，而且每次投资均要履行外资审批或备案的要求，原属内资性质的被投资企业也因此变更为外商投资企业。在这方面，外资创投基金或合伙制PE与境外设立的美元基金在中国的法律地位基本相同，但却没有美元基金所具备的境外控股结构的便利性，使其在与内资PE竞争时处于明显不利地位。境外投资者出资设立公司制PE的，公司制PE在中国法律下的性质是外商投资企业，其境内股权投资虽可按外商投资企业境内再投资处理（被投资公司按照内资公司管理），但亦受限于外商投资产业政策：该PE不能在外商投资禁止类领域投资，在限制类领域进行投资的必须向被投资企业所在地外资部门申请批准，在允许类领域投资的可能受限于有关外资比例上限或中方控股的要求。值得注意的是，境外投资者不直接出资的情形下，无论是公司制PE还是合伙制PE，其性质属于内资企业，尽管存在外资GP或者外资LP出资的情况下，公司制PE的营业执照上要加注“外商投资企业投资”字样（合伙制PE的营业执照上无此要求），但其境内股权投资等事项均是按照内资企业来管理的，不受外商投资产业政策限制。正是在上述背景下，试点办法试图确立新的监管框架，赋予获得试点资格的外资GP（“获准试点的外资GP”）和外资PE（“获准试点的外资PE”）特殊待遇，以在某种程度上突破上述法律障碍。本文旨在结合中国目前相关法律规定对试点办法进行解读，分析新的监管框架下上海市的政府主管部门、外资GP及外资PE的设立条件、程序、申请试点的资格要求和程序以及外资PE、外资GP、境外投资者以及外资LP在运作中可能存在的问题。二、政府主管部门中国目前针对股权投资尚未制定全国性的法律法规，股权投资的行业主管部门因此至今未能明确。试点办法规定外资GP和外资PE领域的管理由以下部门负责：（一）外商投资股权投资企业试点工作联席会议（“联席会议”）联席会议是由上海市政府领导成员以及上海市金融办、上海市商务委、上海市工商局、外汇局上海市分局以及浦东新区人民政府等十四个政府部门的代表组成的会议形式的组织，负责有关外资PE试点工作的组织、协调和推进。（二）业务主管部门试点办法明确上海市金融办为外资PE和外资GP的行业主管部门，其具体的管理职责包括：（1）负责出具外资PE和外资GP设立的审查意见；（2）负责受理外资PE试点申请并组织审定；以及（3）负责组织获准试点外资PE和外资GP的备案管理。（三）相关职能部门上海市商委、上海市工商局、外汇局上海市分局等部门分别按照其各自的法定职责负责与外资GP和外资PE设立和运作有关的外资审批、注册登记、外汇管理等相关事项。三、如何设立外资GP（一）组织形式根据试点办法，外资GP可以采用公司制或合伙制的组织形式。根据中国法律规定，采用公司制的，外资GP可以选择设立为外商独资公司、中外合资公司或中外合作公司；采用合伙制的，外资GP只能设立为外资合伙企业。（二）经营范围试点办法规定，外资GP允许的经营范围包括：（1）发起设立股权投资企业；（2）受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务；（3）股权投资咨询；（4）经审批或登记机关许可的其他相关业务。（三）设立条件试点办法规定，设立外资GP必须具备以下条件：1外资GP的投资者中至少有一个投资者或其关联实体的经营范围与股权投资或股权投资管理业务相关。试点办法没有要求该投资者必须是境外投资者，只要其中任何一个境内投资者或者其关联实体符合该要求应该也是可行的。2外资GP在申请设立时，应当具有至少两名同时具备下列条件的高级管理人员：（1）有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历；（2）有二年以上高级管理职务（副总经理及以上职务或相当职务的管理人员）任职经历；（3）有从事与中国有关的股权投资经历或在中国的金融类机构从业经验；（4）在最近五年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好。3外资GP注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20以上，余额在二年内全部到位。4试点办法还规定，申请成为获准试点的外资GP，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应由托管银行按规定实施管理。虽然试点办法并未将本项要求列为外资GP设立时必须具备的条件。但是，不能成为获准试点的外资GP，就无法享受试点办法赋予的特殊待遇。因此，此项要求事实上成为外资GP设立时或者至少在申请试点前必须具备的一项条件。（四）设立程序试点办法规定，外资GP的设立应当区别公司制和合伙制的不同组织形式分别适用以下申请程序：1公司制设立公司制外资GP应向上海市商委提出申请，按以下程序办理：（1）上海市商委自收到全部申请文件之日起5个工作日内决定是否受理；在受理后5个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市商委征询函和企业全部申请文件之日起10个工作日内书面回复意见；（3）上海市商委在接到上海市金融办书面意见之日起8个工作日内，做出批准或不批准的书面决定。决定予以批准的，颁发外商投资企业批准证书；决定不予批准的，书面通知申请人；（4）获批的外资GP凭外商投资企业批准证书等材料在一个月内向上海市工商局申请办理注册登记手续，并及时至外汇局上海市分局办理外汇登记手续。2合伙制设立合伙制外资GP应向上海市工商局提出申请，按以下程序办理：（1）上海市工商局自收到全部申请文件之日起5个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市工商局征询函和企业全部申请文件之日起10个工作日内书面回复意见；（3）上海市工商局在接到市金融办书面意见之日起5个工作日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由；（4）获准注册的外资GP须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、开户核准等相关外汇管理事宜。四、如何设立外资PE（一）组织形式试点办法规定，外资PE应采用合伙制的组织形式，也就是说，只能采用外资合伙企业的形式设立外资PE，而不能采用外商独资公司、中外合资公司或中外合作公司等形式。（二）经营范围试点办法规定：外资PE可从事如下业务：（1）在国家允许的范围内，以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式；（2）为所投资企业提供管理咨询；（3）经登记机关许可的其他相关业务。试点办法同时明确禁止外资PE从事下列业务：（1）在国家禁止外商投资的领域投资；（2）在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外资PE所持股份不在此列；（3）从事期货等金融衍生品交易；（4）直接或间接投资于非自用不动产；（5）挪用非自有资金进行投资；（6）向他人提供贷款或担保；（7）法律、法规以及外资PE设立文件禁止从事的其他事项。根据上述规定，外资PE的主要业务为股权投资，且必须全部为自有资金，不允许挪用非自有资金或者通过借贷等融资方式取得资金进行股权投资。这意味着监管部门暂时不允许外资PE从事杠杆式的收购（leveraged buyout）。试点办法至少在以下两点尚未明确，有待于政府主管部门的澄清：其一、外资PE购买境内企业的资产然后以该资产设立企业或者新设企业并通过该企业购买和运营境内其他企业的资产（即通常所指资产并购）是否属于股权投资的范畴？。理论上说，资产并购的结果并不是外资PE直接持有该资产，而是持有新设企业的股权，似乎应当归入股权投资的范畴。当然，政府主管部门是否持相同观点，有待进一步证实。其二、外资PE对于境内合伙企业的出资是否属于股权投资的范畴？严格从法律意义上说，合伙企业并不具备公司法意义上的股权结构，只有出资份额的概念。因此，外资PE对合伙企业的出资可能被认为不属于股权投资的范畴，从而被认定为超出其允许的经营范围。这一结论将直接影响到试点办法是否允许设立特殊类型的外资PE，即投资基金的基金（FOF），因为PE大都采用合伙企业的组织形式（试点办法规定外资PE只能采用合伙企业形式）。如果外资PE不允许向合伙企业出资，则没有设立FOF的必要。（三）设立要求根据试点办法，外资PE设立必须具备以下条件：1试点办法规定，外资PE的认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除GP外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。2试点办法规定，申请试点的外资PE，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应由托管银行按规定实施管理。3试点办法规定，申请试点的外资PE的，其境外投资者应主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成。4试点办法规定，申请试点的外资PE中的境外投资者，应具备下列条件：（1）在其申请前的上一会计年度，具备自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元；（2）有健全的治理结构和完善的内控制度，近二年未受到司法机关和相关监管机构的处罚；（3）境外投资者或其关联实体应当具有五年以上相关投资经历；（4）联席会议要求的其它条件。在上述条件中，试点办法并未将第2至4项明确列为外资PE设立时的条件，而只是作为获申请成为获准试点的外资PE必须具备的条件。但是，外资PE如果未能获准试点资格，则无法享受试点办法下赋予的特殊待遇。因此，该等条件事实上成为外资PE设立时或者至少在申请试点前必须满足的要求。上述有关境外投资者的条件，尚不明确的是：在外资PE具有多位境外投资者的情况下，是否所有的境外投资者还是其中任何一个境外投资者满足上述条件就可。（四）设立程序根据试点办法，申请设立合伙制的外资PE的程序如下：（1）上海市工商局自收到全部申请文件之日起5个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市工商局征询函和企业全部申请文件之日起10个工作日内书面回复意见；（3）上海市工商局在接到市金融办书面意见之日起5个工作日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。（4）合伙制的外资PE须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、核准开户等相关外汇管理手续。从以上程序规定可以看出，合伙制外资PE的设立实行直接登记制而无需外资主管部门的前置审批，这与目前中国有关外资合伙企业的法律法规是相符合的。同时，上述程序规定也明确：即使合伙制外资PE的投资者中包含外资GP或者外资LP的投资，该等外资GP或者外资LP也无需就该等境内投资获得外资主管部门的批准。这一点也可以通过试点办法第二十六条进一步得到验证，该条规定：外商投资企业在本市再投资设立公司制股权投资管理企业或者公司制股权投资企业的，应按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定报上海市商委审批。从本条规定应该可以得出这样的结论：外商投资企业境内投资于合伙制PE或者GP的，无须经外资主管部门的事先批准。该条规定所称外商投资企业可以理解为包括外资GP和外资LP两种情况。五、如何申请成为获准试点的外资PE或外资GP（一）申请试点条件凡具备本文上述第三部分和第四部分中提到的外资PE和外资GP的设立条件的，均可以申请成为获准试点的外资GP和外资PE。（二）申请程序根据试点办法，申请成为获准试点的外资PE和外资GP，应当按照如下程序办理：1通过外资PE或拟设立PE的执行事务合伙人向上海市金融办递交试点申请。该合伙人或其关联实体需具备三年以上直接或间接投资于中国境内企业的良好投资经历。申请人需递交如下申请材料：（一）试点申请书。所附材料包括：上述外资PE设立条件中第4项关于境外投资者条件的书面证明材料、机构投资者应提交营业执照复印件、最近一年经审计的财务报表等材料；（二）PE资料。包括：募集说明书、合伙协议（主要包括境外投资者的出资比例、募集金额和募集进度等）、主要高管人员简历等；（三）托管银行的有关资料及与托管银行签署的相关文件；（四）申请人出具的上述全部材料真实性的承诺函；（五）联席会议要求的其他材料。2上海市金融办自收到全部申请文件之日起5个工作日内决定是否受理；在受理后10个工作日内，召集联席会议相关单位进行评审，审定试点企业。经评审符合试点要求的，由上海市金融办书面通知申请人，并抄送联席会议有关单位和试点企业的托管银行；评审不通过的，由上海市金融办书面通知申请人。3获准试点的外资PE须在通过审核之日起六个月内，根据试点办法要求完成工商登记注册手续，过期须重新申请试点资格。根据上述程序规定，外资GP和外资PE的申请都只能通过“外资PE或拟设立PE的执行事务合伙人”向上海市金融办递交试点申请，似乎意味着在没有相应的由其发起设立的PE的情况下，外资GP不允许自行单独提出试点资格申请。而且，申请材料中表明前述PE均是指外资PE，似乎进一步表明外资GP必须在发起设立外资PE的情况下才可以一并提出外资GP和外资PE的试点资格申请。当然，这只是针对试点办法规定的文字来推断，是否符合政府主管部门的实际意图和做法，有待进一步证实。（三）试点区域试点办法规定，外资PE试点工作在有条件的区县逐步开展。至于哪些区县已经符合条件可以开展试点工作尚无定论。但是，从浦东新区之前发布的外资GP的有关政策来看，至少浦东新区是首批可以开展试点工作的区域。考虑到试点办法将于2011年2月23日生效，届时应该可以在申请在浦东新区设立外资GP或者外资PE并且申请试点资格。六、获准试点外资GP和外资PE的特殊待遇和问题（一）外资GP和外资PE境内投资结汇问题试点办法规定，获准试点的外资GP可使用外汇资金对其发起设立的PE出资，金额不超过所募集资金总额度的5。同时明确，获准试点的外资GP和外资PE可以至托管银行办理外汇资金境内股权投资事宜。试点办法为其颁布之前已经开立资本金账户的外资GP也开辟了一条绿色通道，该等外资GP经联席会议办公室批准后可以至开户行办理外汇资金境内股权投资事宜。上述规定部分解决了外资GP向其发起设立基金出资的问题，以及外资PE境内股权投资时可以使用其外汇资金的问题。（二）外资GP境内投资的性质试点办法规定，外资GP向其发起设立的PE出资的，该PE的属性不受影响。这一点对公司制外资GP并无特别意义，因为公司制的外资GP的境内投资根据目前法律本来就是视为内资管理的，被投资的PE的性质不会因此变为外商投资企业。但对于合伙制的外资GP来说则意义不小，目前中国法律只是明确以投资为主要业务的外资合伙企业对境内投资视同外国投资，而对于以股权投资管理为主要业务的外资合伙企业的境内投资如何认定则尚无明确的规定。试点办法这一规定实质上是明确了合伙制的外资GP境内投资也是按照内资来管理的。试点办法在赋予获准试点的外资PE和外资GP上述特殊待遇的同时，尚有以下问题有待进一步明确：其一、外资GP或者外资PE在使用其外汇资金上是否受限于外汇额度？例如：外资GP在使用其外汇资金发起设立PE时是否有总的外汇额度的限制？外资PE在对外投资时是否必须在一定的额度范围内？坊间传说的上海市政府推行本试点项目的获批外汇总额度是30亿美元，但这一点在试点办法中未有任何体现，在实际操作中是否会有额度限制有待进一步观察。其二、外资GP和外资PE境内投资外汇资金是通过结汇还是划转的方式投入被投资企业？鉴于外资GP的境内投资是按照内资来管理的，其外汇资金应该是通过结汇后以人民币资金进行投资。但是对于外资PE来说，其境内投资视同外国投资管理，参照目前对于其他以投资为主要业务的外商投资企业（例如外商投资性公司和外资创投基金）的境内投资外汇支付方式，似乎也应该采用外汇资金划转的方式，进入被投资企业或者股权转让方的外汇账户。其中的差别在于，如果按照结汇的方式进行管理，则外资PE可以直接将外汇资金结汇成人民币资金对外支付；如果按照划转的方式进行管理，则被投资企业或者股权转让方对该笔外汇资金的结汇仍须符合相关外汇管制规定。在当前中国政府花大力气围堵国际热钱的背景下，外汇管理部门可能倾向于采取外汇划转而非直接结汇的管理方式。否则试点外资PE可能成为国际热钱合法进入中国套利的隐秘通道，这无异于国家外汇管理部门自摆一记乌龙。其三、获准试点的外资GP和外资PE是否可以到上海以外地区进行股权投资或者股权投资管理业务？试点办法作为上海市的政府部门颁布的地方性规定，当然无法就此进行明确许可，就也未明确对此予以禁止。通常而言，在上海注册的公司只能在本地开展经营活动，按照这一理解，获准试点的外资GP和外资PE的经营活动只能限于上海，在上海以外地区的经营活动有可能被认定为无照经营的违法行为。当然这一理解对于外资GP的影响不大，外资GP可以仅在上海发起设立PE，这也正符合上海市出台试点政策的本意之一：把上海打造成全国的PE集中地。但是对于外资PE来说，其股权投资对象不太可能仅限于上海地区的企业，不可避免地涉及投资上海以外地区的企业，此种投资活动是否属于非法经营目前尚无定论。其四、目前中国尚未就合伙制外资PE股权投资相关外资审批、注册登记和外汇管理等方面颁布全国性的管理规定。获准试点的外资PE向上海地区的注册的企业进行股权投资相关问题也许可以通过试点办法设定的政府管理机制解决，但当其投资于上海以外地区的企业时也必须遵守当地政府主管部门的审批、注册登记和外汇管理等方面的要求，而这些要求显然具有相当的不确定性，直接影响上海市外资PE试点政策的实际效果。七、获准试点的外资GP或者PE的业务管理（一）境内投资审批1外资PE的境内投资试点办法规定，外资PE的境内股权投资应当符合外商投资产业指导目录，并且依照国家有关外商投资的法律、行政法规和规章办理。由此可见，外资PE境内投资视为外国投资处理，应当履行外国投资的审批程序以及符合外商投资产业政策。另外，试点办法规定上海市商委的职责包括外资PE在上海投资的审批工作，也就是说，外资PE投资于上海注册的企业全部由上海市商委负责审批。目前暂不明确上海市商委是否会将部分权限下放至区县一级的外资审批部门。2外资GP的境内投资试点办法第二十六条规定：外商投资企业在上海市再投资设立公司制股权投资管理企业或者公司制股权投资企业的，应按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定报上海市商委审批。本条规定的意义在于将股权投资以及股权投资管理行业均视为外商投资领域中的“限制类”进行管理，从而依据关于外商投资企业境内投资的暂行规定要求所有外商投资企业投资于上海注册的公司制PE或者公司制GP均须获得被投资企业所在地的外资主管部门的批准，并且进一步将审批权限集中于上海市商委，上海市区县外资主管部门无权审批。因此，公司制外资GP发起设立合伙制PE时均无需获得外资部门审批，但当其发起设立公司制的PE时，如果该PE是在上海注册的，应当获得上海市商委的审批；如果该PE在上海以外地区注册的，是否需要获得当地外资主管部门的批准存在不确定性，因为外商投资产业指导目录并未明确将股权投资业务