涉外民事关系法律适用—物权

,第四章涉外民事关系的法律适用,法院面临一个涉外民商事案件的起诉时，它必须明确回答并解决以下三个问题：定性问题管辖权问题法律适用问题,第一节我国法院解决法律适用问题的基本思路,一、定性问题,当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向一国法院提起民商事诉讼请求时，法院面临的第一个问题便是定性问题，也叫识别问题，用我国司法实践的常用语来说，就是给案件正确的案由。,我国法院对涉外民商事案件的识别应坚持以下几点：1一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念进行识别(定性)；2法院对某一具体案件的定性必须保持惟一性，不能模棱两可；3在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别；4一旦作出定性，法院在决定管辖权、法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权问题时适用侵权案件的规则，而在适用冲突规则时，按合同或其他法律关系的法律选择规则寻找准据法。,二、管辖权问题,首先，要根据案件的事实。经过定性，在特定的法律关系中看我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。,其次，法院在决定行使管辖权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况:国家豁免问题外交特权与豁免问题仲裁管辖问题,最后，法官要根据原告提供的证据判断中国法院是否有适当的管辖根据。各国一般按照所有权、合同、侵权、知识产权、海事请求权等分门别类地规定管辖权基础。,三、法律适用问题,法院确定某一案件为涉外案件以后，法官在选择具体的实体法规则作为判决的依据时必须依次考虑下列问题1、考察案件是否属于某一国际公约的适用范围2、适用适当的冲突法规则3、是否应适用冲突法国际条约4、外国法查明5、适用中国法,中国法院受理一起涉外民商事案件以后，在选择所适用的法律时，首先要看双方当事人所属国是否是相关国际公约的共同缔约国；其次根据中国法中的相关冲突规则选择适用与案件有关或当事人选择的某一国内法规则；最后看是否存在相关的国际惯例。以上三个步骤依次进行，直到选择到合适的准据法为止。,小结,第二节涉外民事关系的法律适用,物权债权婚姻家庭继承,物权关系的法律适用,1860年英国法院审理“卡梅尔诉西韦尔”(CaumdIV.SeweH)案,英国人卡梅尔委托一个在英国有住所的俄国人为其代理人,在俄国港口将一批货物装上一艘德国船,运往英国交给其本人。船在行至挪威海岸附近失事,但所运货物被打捞上岸。船长本可将货物转船运往英国,但他却将货物公开拍卖给一个善意的第三方。该第三方又在挪威将货卖给了被告西韦尔。其后,货物由西韦尔运到英国,卡梅尔获知后,便在英国法院起诉,主张对这批货物行使所有权,并要求补偿其因货物被非法占有所受到的损失。根据挪威法律,船长在本案发生的情况下,有权以适当方式将货物出卖,并将所有权有效地转让给一个善意的买主。但是,英国法律却规定,在同样情况下,船长无权转让上述货物,货物的所有权仍应归卡梅尔所有。这样,该案依据英国法还是挪威法来处理,将会得到截然相反的结果,由此产生物权上的法律冲突。,一、物之所在地法原则,（一）物之所在地法原则的产生和发展物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，它普遍适用于涉外物权关系。物之所在地法原则的产生可追溯到十三、十四世纪意大利的“法则区别说”。不动产物权适用物之所在地法随着国际民事交往的发展，得到了国际社会的一致承认。至于动产物权的法律适用，在巴托鲁斯主张的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”、“动产附骨”或“动产无场所”。随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，从19世纪末开始，许多国家立法和实践逐渐抛弃了“动产随人”原则，转而适用物之所在地法。目前，物之所在地法已成为解决动产物权法律冲突的基本原则。,（二）物权关系适用物之所在地法原则的理论根据1主权说2法律关系本座说3利益需要说4方便说和控制说,适用物之所在地法的理论根据,领土主权说：一国对于领土内的一切，有绝对支配的权利，不许外国法适用其间，关于内国不动产的法律更是如此。因为不动产通常包括土地及其定着物，而土地是构成国家的要素之一，允许外国法支配内国土地，其危害性不堪设想，而且一国对于土地的政策，往往根据内国的特殊背景制定，自然不允许有外国法混杂其间，从而妨碍内国政策的实施。（法）梅兰法律关系本座说（自愿受制说）：不动产占有一定空间，当事人既然将其物置于特定领域内，即默示对于该物上的权利，自愿受所在地法律管辖。（德）萨维尼,利益需要说：这种学说认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系依物之所在地法是集体利益的需要。如果允许物权不受物之所在地法的支配，则物权的取得和占有都会陷入不确定的状态，人类的利益会因此而受损。巴尔、毕耶方便说和控制说：物权的实际行使，只有依所在地法才便于执行和操作。物权关系性质决定说：首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但究其实质，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律调整本国境内的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满地实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利；标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最有效的保障。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律。在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。,（三）物之所在地的确定识别不动产的处所是固定的，其所在地的确定自然十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定。在实践中，对动产所在地的确定一般采取如下两种方法：一是在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定，如埃及民法典第18条、1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第3款；二是在冲突规范中，对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外规定，即不适用物之所在地法。如土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第2款。,埃及民法典第18条：“占用、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法”1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第3款：“动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法”1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第3款：“运输中财产的物权适用财产送达地法律”,（四）物之所在地法的适用范围及其例外1物之所在地法的适用范围（1）适用于动产与不动产的区分；（2）决定物权客体的范围；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件物权法定主义：一般由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法（请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、清除危险、确认权利存在、损害赔偿等）由物之所在地法决定。,2物之所在地法的例外（1）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种作法。,（五）中国立法关于涉外物权的法律适用,民法通则关于涉外物权的法律适用,规定并不全面。民法通则及单行立法中明确规定的,仅涉及不动产的所有权、遗产的法定继承、船舶及航空器的所有权、抵押权等几个方面。(一)涉外不动产1986年民法通则明确肯定了物之所在地法原则,其第144条规定:“不动产的所有,适用不动产所在地法律”。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第186条进一步规定:“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律”。何为不动产,该意见第186条解释为:“土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”。,对于财产继承,中国区分不动产与动产分别规定不同的法律适用原则。民法通则第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”1985年继承法第36条也有类似的规定。民法通则第149条关于不动产继承法律适用的规定,与上述第144条的规定保持一致。事实上,在民法范畴,作为财产权之一的继承权,是财产所有权的自然延伸,物权法上的一些规定本来就适用于财产继承领域。,(二)涉外动产对于动产,根据中国现行司法解释,应该理解为，除1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第186条解释外的其他物均为动产。中国现行立法目前尚未规定涉外动产物权法律适用的一般原则,只在有关单行立法中有一些零星规定,用于解决某些特殊动产的涉外物权关系问题。海商法第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”第271条规定:“船舶抵押权适用船旗国法律,在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律”。,第272条规定:“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”根据该法第7条、第11条、第21条,船舶所有权是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利；船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍，从卖得的价款中优先受偿的权利；船舶优先权是指海事请求权人依照法律的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。可以看出,这里的船舶优先权是基于债权的一种权利,但是由于船舶优先权的海事请求产生于船舶,并对船舶物权产生直接影响,故也将其置于船舶物权法律适用下讨论。,民用航空法第185条规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国的法律”第186条规定:“民用航空器抵押权,适用民用航空器国籍登记国法律”。第187条规定:“民用航空器优先权,适用受理案件的法院所在地法律”。上述海商法、民用航空法对船舶和民用航空器这两类特殊运输工具的有关物权问题,规定了基本相同的法律适用原则。此外,民法通则第149条关于动产法定继承法律适用的规定,无疑也适用于动产法定继承中所涉及的有关物权问题。,涉外民事关系法律适用法第五章物权第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条权利质权，适用质权设立地法律。,二、国有化问题,（一）国有化的法律含义1、国有化的概念及其法律意义国有化是指国家通过有关法律将原属私人(包括内、外国自然人和法人)所有的某项或某类财产收归国有的强制性法律措施。国有化的法律意义:第一,国有化的结果改变了财产所有权的主体。第二,一国实行国有化,对其境内的内、外国人的财产均有法律效力。第三,一国国有化法令对本国自然人或法人在国外的财产具有域外效力。第四,从现代国际实践来看,一国实行国有化应对被国有化的财产所有人给予一定的补偿。,(二)国有化法令的效力范围,(二)国有化法令的效力范围国家实行国有化往往是通过颁布国有化法令来实现的。由于国有化的客体不仅涉及在本国境内的私人财产,而且还会涉及其位于本国境外的财产,由此产生了国有化法令的效力范围问题。国有化法令对位于其境内的外国人的财产是否发生法律效力；国有化法令对位于其境外的本国人的财产是否发生法律效力。,法律的域内效力,法律的域外效力,1、国有化法令的域内效力在国际私法的理论和实践中,各国普遍承认一个国家国有化法令的效力及于内的一切人和财产。因为国有化是一种国家主权行为,依照国家主权原则,每个国家都有权根据实际需要,对位于其本国境内的财产实行国有化,各国的国有化法令具有当然的域内效力或属地效力。而且,根据“国民待遇”原则,外国人在内国享有与内国国民同样的权利,承担同样的义务,既然内国国民的财产可以国有化,则外国人在内国的财产同样可以国有化。,2.国有化法令的域外效力国家主权原则决定,一个国家的国有化法令既有属地效力,也有属人效力,国有化法令不仅适用于在本国境内的外国人的财产,也适用于本国人在外国的财产。在国际民商事交往中,相互承认对方国家法律的效力,也包括承认其国有化法令对本国人在其境外财产的法律效力。但是在西方国家的国际私法理论和实践中,对此持不同的态度,采用不同的作法。,西方国家往往以“刑罚性处分”没有域外效力、公共秩序保留、物之所在地法、等理论为根据，否定他国国有化法令域外效力。西方国家的法院和学者通常主张应区别有补偿的征用和没有补偿的征用：有补偿的国有化征用，属于民事行为，他国应承认其域外效力；完全没有补偿的国有化没收，具有刑罚性质，刑法规范当然没有域外效力。,否认国有化法令的域外效力。当被国有化的财产位于西方国家境内时,它们总是以各种借口否定国有化法令的域外效力。例如1952年3月美国加利福尼亚州法院将中国国有化了的中国银行在旧金山威尔斯法哥银行的存款60万美元判给孔祥熙等人。1953年2月美国纽约州南区巡回法院将应归中国所有的前邮政储金汇业局(国民政府机关)在纽约运通银行的52万美元存款判给了所谓中华民国邮政储金汇业局等。,否定国有化法令的域外效力,是20世纪60年代以前英、美等西方资本主义国家对新生社会主义国家常常采取的制裁措施。无理地拒不承认他国国有化法令的域外效力,势必导致法律的对抗。随着国际政治、经济力量对比关系的显著变化,国际资本输出和国际分工的进一步发展扩大,为了建立和维护平等互利的经济关系,国有化法令的域外效力在双边或多边条约的基础上已逐渐得到各国的承认。,(三)国有化的补偿,1.不予补偿。指任何国家都有权从国家利益出发,根据有关法律或法令采取国有化措施,这是主权国家行使主权的内政问题。一切外国自然人或法人都必须尊重和服从居留国的法律1789年法国资产阶级革命胜利后,国民议会决定废除封建王朝的财产权,其中包括对阿尔萨斯的德意志亲王的小领地实行无偿的国有化。1911年意大利政府建立人寿保险公司的国营制度,将包括外国公司在内的所有人寿保险公司收归国有而未予补偿；1922年4月签订的苏德条约中,德国明确表示放弃因苏维埃政权实行国有化措施而提出的要求,在未得到任何补偿的情况下,承认苏联的国有化等等。不予补偿的作法在一定的历史时期和特定的历史条件下有其合理性和存在的理由,但在现代社会已不合时宜，它不仅脱离实际,而且不利于建立良好的投资环境,不利于吸引和利用外资。,2.赫尔三原则充分、有效、即时的补偿。资本输出国为保护其海外私人投资者的利益,从私有财产神圣不可侵犯的原则出发,主张对收归国有的外国人的财产给予充分、有效、即时的补偿。1938年和1940年美国国务卿赫尔代表美国政府照会墨西哥政府，针对墨西哥政府对在该国境内的美资石油公司实行国有化措施,提出价格要“充分”,赔偿方式要“有效”,时间要“迅速”的补偿条件。墨西哥政府迫于美国政治、经济和军事压力而给予充分、有效和即时的补偿。所谓“充分”指对被国有化的财产予以全额补偿,包括财产的直接损失和应得利益等间接损失；“有效”指实行国有化的国家给予的补偿必须便于原外国所有人实际控制,具体包括使用国际硬通货予以补偿,而且政府保证受补偿人能够将所得补偿汇出境外等；“即时”即实行国有化后应当毫不迟延地给予补偿。,3.适当的、合理的补偿这是发展中国家所主张的原则。给予适当、合理的补偿,既维护了国家主权,也保障了国际间私人商业活动,具有相当的合理性与灵活性,不仅为许多国家所接受,而且也为国际条约所确认。联合国大会于1962年通过的关于自然资源永久主权的决议、1974年通过的各国经济权利和义务宪章都规定,各国对被国有化的财产应给予适当的补偿。其含义是:(1)给予补偿；(2)这种补偿是实行国有化国家的财政能力所能负担的；(3)双方协商同意,补偿为投资者所接受。可见,适当的合理的补偿只是一项原则,而不是具体的标准。对于补偿数额与方式的确定,应根据当时当地的具体情况,由双方协商决定。例如1964年埃及与瑞士签订的关于补偿瑞士利益的协定规定,因国有化措施影响瑞士自然人和法人的利益将以65%的比率给予补偿。,(四)中国的国有化问题,新中国成立初期,为了肃清帝国主义在