国际私法教学课件VIP

第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系(civilrelationsinvolvingforeignelements)【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象一、涉外民事关系（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念。3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域【法域(territoriallegalunit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。（三）国际私法的社会基础众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突(conflictoflaws)的含义普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突(conflictoflaws)的含义【案例分析认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗?如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1)适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2)适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象二、涉外民事关系法律适用上的冲突(二)法律冲突的产生原因1、在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2、所涉各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；4、国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象三、涉外民事关系的调整方法(一)间接调整方法(冲突法的方法)1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例】中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法3.间接调整的方法的固有缺陷,第一章涉外民事关系与国际私法,第一节国际私法的调整对象三、涉外民事关系的调整方法(二)直接调整方法(实体法的方法)1.国际统一实体法的方法【问题】如何理解：“统一实体法规范通过将同一民事关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下，实现了对涉外民事关系的直接调整，应该说，这更符合涉外民事关系的本质要求。”【理解：直接调整方法的局限性】2.国内直接适用的法(DirectlyApplicableLaw)的方法,第一章涉外民事关系与国际私法,第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称(一)法则区别说(theoryofstatutes)(二)冲突法(conflictslaw)、法律冲突法(lawofconflictoflaws)或法律的冲突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私国际法(privateinternationallaw)(五)国际私法(internationalprivatelaw),第一章涉外民事关系与国际私法,第二节国际私法的名称、范围和定义二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观点。（二）我们的观点1、外国人民事法律地位规范；2、冲突规范；3、统一实体规范；4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；5、直接适用的法。,第一章涉外民事关系与国际私法,第二节国际私法的名称、范围和定义三、国际私法的定义“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”,第一章涉外民事关系与国际私法,第三节国际私法的基本原则一、主权原则二、平等互利原则三、法律协调与合作原则【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？四、保护弱方当事人合法权益的原则,湖广铁路债券案中国清末预备修建的湖广铁路是指“湖北、湖南两省境内的粤汉铁路”和“湖北省境内的川汉铁路”。因这两线铁路都在湖广总督的辖区范围内，故称“湖广铁路”。两线铁路的修建计划，前者是由武昌起经岳阳、长沙至宜章，与广东商办的粤汉铁路衔接;后者以汉口为起点，经应城、钟祥、当阳至宜昌，由此抵达四川夔州(现称奉节)。清政府修建湖广铁路的目的在于便利用兵以镇压正在兴起的南方起义维护其统治。为加快铁路的修建，当时的湖广总督张之洞受命督办后，便向国际上筹措借贷，1909年3月7日，中德草签了借贷合同，决定向德国的德华银行借款。英、法两国得知此事后也认为有利可图，故通过抗议、照会对清政府施加压力，强迫清政府接受它们的借款。这使清政府只好搁置中德的借贷合同，另于1909年6月6日与英、法、德三国草签了借款合同。之后，美国又以“机会均等”挤进了该借贷合同。所以，湖广铁路的借贷合同最后是以清政府邮传部大臣(盛宣怀)为一方，以德国的德华、英国的汇丰、法国的东方汇理等银行和“美国资本家”(以下称银行)为另一方在北京签订。合同签订后，德、英、法、美上述银行于1911年以清政府的名义发行“湖广铁路五厘利息递还金镑借款债券”(以下简称湖广铁路债券)600万金英镑。该债券利息从1938年起停付，本金1951年到期未付。,美国公民杰克逊等9人持有湖广铁路的上述债券。1979年11月，他们向美国阿拉巴玛州北区地方法院东部分庭对中华人民共和国提起诉讼。要求偿还他们所持有的湖广铁路债券本利1亿美元外加利息和诉讼费。法庭受理了他们的诉讼。并于同年11月13日向中华人民共和国发出传票，指名由中华人民共和国外交部长黄华收。要求被告中华人民共和国于收到传票后的20天内提出答辩，否则作缺席判决。中国外交部拒绝接受传票，将其退回。美国阿拉巴玛州北区地方法院东部分庭关于湖广铁路债券案的审理遭到中华人民共和国的拒绝后，法庭于1982年9月1日对本案做出了缺席裁判。判决中华人民共和国赔偿原告41313038美元，另加利息和诉讼费。中国政府对美国阿拉巴玛州北区地方法院东部分庭的判决拒绝接受，认为它是违反国际法的，是无效的。理由是依据国际法，国家享有主权豁免，一国法院不得强行将外国列为被告。所以美国法院对中华人民共和国没有管辖权。另外，中华人民共和国政府调查了湖广铁路债券的渊源，认定它属恶债。,中图政府据此理由与美国国务院进行了多次交涉。经过两国政府官员的几次会谈，美国国务院决定干涉此案。美国国务院乔治普舒尔茨和国务院法律顾问戴维斯鲁宾逊分别于1983年8月11日和12日发表了声明。中国接受了美国的建议，聘请了美国律师出庭申辩。律师以中华人民共和国享有绝对主权豁免；本案不属美国法典第28卷第1605条规定的“商业活动”；原告的传票送达不完备；原告未能依美国法典第28卷第1608(E)条的规定，证明被告具有责任而使其提出的求偿要求和权利得以成立等理由指出法庭判决无效，要求撤销缺席判决。另外，美国司法部向阿拉巴玛州地方法院提出了“美国利益声明书”，要求法院考虑舒尔茨和鲁宾逊的声明，考虑美国利益支持中国的申辩。在美国政府的干预下，法庭重新审理了此案，做出新的决定，撤销了原来的判决，驳回了原告的诉讼。之后原告又向美国联邦第十一巡回法院提起上诉和要求美国最高法院重新审理，未获成功。致使此案于1987年3月9日告终。,【法律问题】美国阿拉巴玛州北区地方法院的做法是否正确？中国享有豁免权的根据是什么？,本案件是涉及国家主权豁免及政府债务继承的国际法案件。在国际法上，国家及其财产的豁免是指国家作为主权者不受他国的管辖，国家行为在外国享有管辖豁免。一国法院不得强行把外国列为被告，或对它的财产采取强制措施。这一原则源于“平等者之间无管辖权”的习惯规则，是国家主权平等的重要内容。根据国家及其财产的豁免原则，美国法院对中华人民共和国没有管辖权，美国法院6的判决是非法的、无效的。虽然从19世纪末以来，越来越多的国家倾向于根据国家活动的性质做区别对待，提出“有限豁免”的主张，国家的商业行为不享受主权豁免，但没有形成一项习惯国际法规则。即使该规则有效，依据一国的国内法来判断外国国家行为的性质并决定是否给予豁免也是不适当的。,第一章涉外民事关系与国际私法,第四节国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系(一)国际私法的立法体系一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分，(二)国际私法的理论体系1、“小”国际私法体系：国际私法就是冲突法。2、“大”国际私法体系：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块；另一种认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，,第一章涉外民事关系与国际私法,第四节国际私法的体系及研究方法二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合（二）历史的方法（三）比较的方法,第五节国际私法的性质即国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义国际主义学派(universalisminternationalism)(二)特殊主义国家主义学派(particularistnationalist)(三)二元论或综合论学派(comparativeschool)(四)我们的观点国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。,第五节国际私法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、国际私法已兼具公法和私法的性质国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。,四、国际私法与邻近几个法律部门的关系(一)国际私法与国际经济法的关系【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。(二)国际私法与国内民法的关系,第六节国际私法的渊源,【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。【资料】奥本海国际法（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。我们很清楚知道，这个渊源并不是那股水的起因。渊源只是指水从地面某一个地方的自然流出，而不论流出有什么自然起因。如果我们把这种意义的渊源的概念应用于”法律的渊源“一词，渊源与起因就不会混淆。正如我们看到水流在地面上一样，我们也可以说我们看到法律规则流在法律领域上。如果我们要知道这些规则从哪里来的，我们就必须逆流而上，直到它们的起点。我们找到这些规则发生的地方，那就是它们的渊源。它们是来自一个社会的历史发展中的种种事实的。,关于国际私法的渊源有两种最具代表性的说法：一是国际私法规范第一次出现的地方；第二所谓是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。一、国内立法(一)国内立法是国际私法的主要渊源(二)各国国际私法立法的主要模式1.分散式立法模式。2.专篇或专章式立法模式。3.单行法立法模式。,福克斯公司与音像大世界知识产权纠纷案原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。该公司于1985年和1990年分别对其制作的电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书，拥有上述电影作品的著作权。被告北京市文化艺术出版社音像大世界，是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品，住所地为北京市西城区。1994年6月6日，原告的律师在被告音像大世界购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘独闯龙潭虎胆龙威2。故原告认为，被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任，并就此向北京市第一中级人民法院提起侵权赔偿之诉。被告在审理中辩称，我国著作权法规定，只有以摄制录像的方式使用电影作品才是侵权。著作权法没有规定经销、代销不能明确辨认为侵权出版物商品的，应负侵权责任；更没有规定经销、代销出版物商品须取得著作权人许可。代销出版物商品须取得著作权人许可。,中国1991年实施的著作权法第46项规定：未经著作权人许可，以“营利为目的，复制发行其作品的”是侵权行为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的，也可以通过出售、出租等营销环节间接向公众提供作品复制件来实现发行目的。出版物的营销者，不一定是出版或发行者。故原告没有法律依据向非出版和发行人的被告主张权利。向非出版和发行人的被告主张权利。【法律问题】本案应适用什么法律？被告是否应承担法律责任？,本案适用的法律包括我国的国内法和我国参加的国际条约，但主要是相关的国内法。由于中美签订了关于保护知识产权谅解备忘录和中国加入了保护文学和艺术作品伯尔尼公约，原告福克斯公司对电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国取得的著作权，也应当受到中国法律的保护。同时，按照中国的著作权法的相关规定，被告音像大世界的销售行为构成对福克斯公司著作权的侵犯。因此，被告应当承担相应的侵权法律责任。,二、判例(一)判例是国际私法的重要渊源(二)中国对判例的立场和态度三、国际条约(一)国际条约是国际私法的重要渊源【思考题】中国1982年民事诉讼法(试行)第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”问：我国采取何种方式使国际条约在国内生效？,(一)国际条约是国际私法的重要渊源【思考】如何理解：“规定国内法与条约地位平等，很可能造成国际法的效力在事实上必比国内法低？”（二）主要国际条约(三)中国缔结或加入的有关国际私法的条约,中国A公司诉美国B公司黄桃买卖合同纠纷案【案情介绍】中国A公司与美国B公司2004年签订了一份买卖合同。合同规定：中国A公司（以下简称“卖方”）向美国B公司（以下简称“买方”）出售黄桃20吨，总价值1万美元，买方必须在8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，后卖方虽多次催促买方派车，但直到9月8日仍未见到对方派车接受货物。于是，卖方不得不在9月9日将这批货物卖给另一买主，价款为6000美元。A方因价款遭受损失而向B方提起诉讼。【法律问题】1.该案应依什么法律做出处理？2.卖方是否有权再销售该批货物？遭受损失的卖方A公司能否要求B公司进行损害赔偿？,1、本案是一起国际货物买卖合同纠纷案，涉及到买方违约时，卖方应如何处理货物，以及卖方所受损失的索赔问题。由于中国和美国都是联合国国际货物销售合同公约的成员国，当事人对合同法律适用又没有约定，因此本案应适用该公约来处理。2、根据联合国国际货物销售合同公约第85条的规定，在通常情况下，买方迟延收取货物时，卖方应按照情况适当采取合理措施，以保全货物，而不应再任意另行出售该批货物。但该公约第88条第2款又规定：“如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或者第86条规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售。在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。”,本案中涉及的是鲜活商品黄桃的买卖，如果买方继续迟延收取货物，该批黄桃就有腐烂变质的危险，在此情况下，为保全货物，防止损失继续扩大，卖方有权采取另行再售的措施。对于损害赔偿，联合国国际货物销售合同公约第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”本案中，按原合同所定总价值为1万美元，但卖方另行出售所得价款只有6000美元，二者之间的差价损失4000美元。此项损失应由买方负责，故卖方可向买方要求赔偿其损失。此外，还可向买方索赔其因未能按时收货而使卖方支付的其他额外费用。,四、国际惯例（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析（二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题【法条】民法通则第142条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。”五、一般法理、国际私法之原则及学说,CFR交货方式下的货物买卖合同纠纷案【案情介绍】中国A公司与日本B公司签订Incoterms2000CFR合同，由A出售1000吨大米给B，当时A装运的3000吨散装大米中，有1000吨是卖给B的，货物运抵目的港后，将由船公司负责分拨。但受载船只在运输途中遇到风险，使大米损失1500吨，其余1500吨安全抵达目的港。但A宣布出售给B的1000吨大米已在运输途中全部损失，并且认为按CFR合同，其对此项风险不负任何责任。Incoterms2000国际贸易术语解释通则2000CFR成本加运费指定目的港是指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移到买方）【法律问题】1.该案应适用什么法律?2.卖方A对出售给B的1000吨大米有无交货的责任？为什么？,本案应适用2000年国际贸易术语解释通则。卖方A对出售给B的1000吨大米仍有交货的责任。因为：（1）根据国际贸易术语解释通则，在CFR合同中，由买方承担货物在装运港已越过船舷时起货物灭失或损坏的一切风险；但以该货物已正式划归于本合同项下，即该货物已被清楚地划出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准，即货物应被特定化。在本案中，（2）由于卖方出售的1000吨大米是散装的，且与另外的2000吨大米混装在一起，并未将出售给B的大米特定化，因此在3000吨大米中，不能确定哪1000吨大米是卖给B的。因此，在1000吨大米交给B之前，卖方A不得以大米在运输途中遇险损失了1500吨为由，将损失中的1000吨认定是卖给B的，A仍对B负有交付1000吨大米的责任。,教材案例解读1、“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯籍集装箱船引发的侵权损害赔偿关系；2、“富山海轮”与中国农业生产资料集团公司之间的国际货物运输合同标的的灭失赔偿关系；3、“富山海轮”与中国人民保险公司之间的保险标的物遇险灭失赔偿关系；4、“富山海轮”原油泄漏造成环境污染引起的侵权关系；,5、中国农业生产资料集团公司与中国人民保险公司之间的国际货物买卖保险标的物遇险灭失赔偿关系；6、中国人民保险公司与外国再保险公司之间的国际货物买卖再保险关系；7、中国人民保险公司与再保险公司海损赔礼后，与肇事责任方的代位求偿关系。,第二章国际私法的历史,第一节萌芽阶段的国际私法鉴于国际私法学说在国际私法立法和司法中的特殊性，因此，我们追溯国际私法历史，采取把学说和立法二者结合起来加以探讨的方式。,一、罗马法时代从远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有了不少的对外交往。不过，在古代文明国家，外国人或外来人仅仅具有奴隶身份，不得成为法律关系的主体。例如，在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。,古罗马建国初期也同古希腊一样轻视外国人。只是后来由于它征服了大片领土，以及为了发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(jusgentium)来调整罗马市民与非罗马市民间以及非罗马市民相互之间的民事关系。,【思考】有学者认为，古罗马的万民法，已是国际私法的最早形态。但更多的学者认为，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“法律”地位，万民法并不是国际私法的最早形态。请谈谈你的观点。,二、种族法时代(periodofpersonallaws)或属人法时代(periodofraciallaws)公元476年西罗马帝国灭亡之后，欧洲大陆形成了各民族杂居的格局，使欧洲进入了所谓的种族法时代，前后持续了四百余年。基本原则是：只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，罗马人仍适用罗马法等。因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，因此又被称为“极端属人法时代”。,【思考】种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法（即人的权利能力和行为能力适用其本国法）是否是同一概念？,三、属地法时代,公元10世纪后，阿尔卑斯山以北的欧洲，群雄割据、封君建国，逐渐进入了君主封建社会。这个时期，领土观念渐次加强，凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。因此欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。,在这种封建制度下，断无国际私法产生之余地。而在阿尔卑斯山以南地区，由于意大利半岛各城市国家的先后兴起，属人法之所以也渐渐为属地法所取代，各城市国家都有自己的法则并且也只在各自领域内有效。不但城市国家的法则与当时适用的罗马法有所不同，而且各法则之间也互有出入。随着各城市国家之间交往的增多，人们渐渐认识到有必要削弱法则的严格属地性。正是这种社会的需要，使13世纪的意大利半岛成了孳生了国际私法的土壤。,第三章国际私法的历史,第二节法则区别说时代一、意大利的法则区别说意大利半岛的地理位置得天独厚，是当时东西方贸易的交通要冲。这种有利的地理条件促进了资本主义经济从11世纪开始在意大利半岛的封建土壤里破土而出，并带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多大城市。这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。,当时，意大利各个城邦国家存在同时有效的两种法律:一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法，二是诸城邦国家各自制定的“法则”(statuta)。作为特别法的法则，仅仅在各城邦国家境内有效。由于法则与罗马法相异，各法则之间也各不相同，法律冲突的产生便是必然。假如冲突发生在不同城邦国家的法则之间，又如何解决法律适用问题呢?,一开始，法学家们试图用罗马法来解决法则之间的冲突，因而兴起了一个研究罗马法的热潮。在12世纪初，法学家伊纳利古(Irnerius,10551130)率先在波伦亚(Bologna)大学建立了一个法学院，对查士丁尼民法大全进行注释，形成了早期注释法学派。该学派把罗马法看作是超时间和超国家的永恒的东西，认为只要通过注释，几个世纪以前制定的罗马法便能用来解决当前的新问题，因而不可能对当时城邦国家间法则的冲突问题提出符合客观需要的解决方法，所以很快为后期注释法学派所取代,在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一些类似于后来的冲突原则的东西。巴托鲁斯(Bartolus,13141357)的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。,巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。他在前人研究的基础上，也把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statutamixta)。法则区别说最初把实体法和程序法加以区别，并主张程序问题由法院地法决定，而实体问题，如契约则依契约订立地法决定，从而使“场所支配行为”(locusregitactum)原则最早得以确立。后来法国人伯里帕奇(Belleperche)提出应进一步把实体法区分为“人法”(statutapersonalia)和“物法”(statutarealia)，并认为物法的适用要受地域限制。从此，国际私法中人法、物法和程序法三分法的理论才得以初步形成。,由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真地借助于法则的词语结构来实现这种区分，因而被戏说为“文句区别说”。,但是正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民?第二，城邦国家的法则能否适用于域外?对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。,二、法国的法则区别说,法国的封建势力比意大利强大，因而中世纪黑暗时代也比意大利长。到了16世纪，资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省仍处于封建割据状态，法律极不统一，各地均盛行自己的习惯，严重妨碍了新兴的商人阶级建立一个自由市场的愿望。,杜摩兰(CharlesDumoulin，15001566)顺应这种需要，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，影响绵延至今且适用对象日愈拓展。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。,与杜摩兰同时代的另一法国法学家达让特莱(DArgentre，15191590)，则站在杜摩兰的对立面，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。比如，他发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。例如，关于私生子准正(legitimation)的习惯，表面上似乎纯粹限于亲权范围，但实际上却包含着一种对亲的财产的继承权。此外，他还主张，在一个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法。可见，在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上了。,三、荷兰的法则区别说,本来，意大利法则区别说是一种把国际私法建立在自然法和普遍主义基础上的学说。但是到17世纪，法国博丹(Bodin，15401596)发表了论共和和荷兰的格老秀斯(Grotius，15831645)发表了战争与和平法，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。,在这一背景下，荷兰法则区别说的代表人物优利克胡伯(U.Huber，16361694)提出了他的著名的三原则：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；(2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。,四、新法兰西学派与法国民法典,国际私法的中心自意大利经法国而后到了荷兰。不过，在17、18世纪的法国，法则区别说仍然获得了发展，并形成了史称的新法兰西学派。该学派尽管没有跳出法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。比如认为混合法则基本上是人法，“人远比物高贵，物是为人而存在的，人可以制约物”；又如，他们主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。这种学说对1804年法国民法典的编纂产生了积极影响。,立法者吸收了新法兰西学派的诸家学说，在法国民法典第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)，采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，而不问该物是内国人所有还是外国人所有；(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配，是对自巴托鲁斯以来法则区别说主张的“人法”适用原则的概括总结。,该三大原则，对后世国际私法产生了深远的影响：(1)国际私法作用领域的扩大。自巴托鲁斯以来法则区别说的研究，主要侧重于一国内部各城邦或各地区之间的法律冲突，但法国民法典施行后，需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突，于是近现代意义上的国际私法从此建立，国际私法的“国际”性从此而更突出了。(2)本国法主义的诞生。自巴托鲁斯以来的法则区别说所指的属人法实际上仅仅是当事人的住所地法，因为在当时，各个城邦之间以及一个国家内部的各地区之间的法律都是各不相同的，没有一个可以支配所有国民的统一的法律存在。,但自法国民法典施行后，法国全境的法律既已统一，适用全国统一的当事人的本国法也得以实现，全新的本国法主义应运而生。从此，属人法有了两重含义：一指当事人的住所地法，二指当事人的本国法。(3)成文的国际私法规范的确立。法国民法典第3条所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。,第三章国际私法的历史,第三节近代国际私法一、萨维尼萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗，曾任普鲁士立法大臣等要职。萨维尼的主要著作是发表于1849年的现代罗马法体系，该书共八卷，最后一卷专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说”。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。,主要观点：第一，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等；第二，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地，并且使用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律；第三，分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法(且一反法则区别说的主张，认为这一本座法同样适用于动产)，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法(也不主张动产与不动产分别适用不同的法律)，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。,历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，但他到底还是终结了存在了四百多年的法则区别说，从而开创了一条法律选择的新路子。其次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义国际主义的轨道上。【思考】如何理解：“许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。”,二、斯托雷,斯托雷(JosephStory,17791845)在冲突法评论中提出了类似胡伯的三项原则：(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民；(3)一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。,在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，他把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础之上。除此之外，他抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统做法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题。,三、戴西,戴西(Dicey,18351922)在1896年出版的冲突法论中，把他的国际私法思想概括为六项原则，其中有关法律适用的有：第一原则：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。“既得权理论”。第二原则：但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行第五原则：为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律。第六原则：依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。,【问题】如何理解：“戴西的“既得权”理论是建立在法律的严格属地性基础之上，试图调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾的。”,孟西尼(PasqualeStanislaoMancini,18171888)是19世纪中期意大利的一位大政治家，也是著名的国际法和国际私法学家。在1851年1月22日，孟西尼在都灵(Turno)大学发表了题为国籍乃国际法的基础(NationalityastheFoundationoftheLawofNations)的著名演说。依据他的观点，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示以及在适用外国法会与自己的公共秩序(主权)发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。这样，他就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。,四、孟西尼,孟西尼认为，国籍的构成因素涵纳了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族以及人民的历史传统等种种因素，这些因素通过国籍这种共同意识而创造出一种民族的整体精神，而国家正是由具有同一国籍的国民构成的。孟西尼提出，“个人的权利是只能受到他所由出生的那个社会的法律审判”的。基于这种观点，他认为法院适用外国法，不仅仅是为了保护当事人的既得权利，更不是出于礼让，而是一种基于国际法上的义务。,对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：国籍原则本国法原则；主权原则公共秩序保留原则；自由原则契约当事人意思自治原则。以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响。意大利民法典、日本法例，乃至1918年中国北洋政府法律适用条例等都采用了本国法原则，而后许多国际公约也采用了这个原则。,第三章国际私法的历史,第四节当代国际私法一、英美国家(一)库克的“本地法说”1942年，美国法学教授库克(Cook，18731943)在以往一些论文的基础上，写成了冲突法的逻辑学与法律基础(TheLogicalandLegalBasesoftheConflictofLaws)一书，提出了“本地法说”(locallawtheory)。库克比戴西的“既得权说”走得更远，认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。,(二)凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则”(principleofpreference)。,1933年，美国法学教授凯弗斯(Cavers,19021986)在哈佛法学评论上发表了一篇题为法律选择过程批判的文章，在文章中，他把批判的矛头直指传统的冲突规范和编纂工作已近尾声的第一次美国冲突法重述。他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权(legislativejurisdiction)选择”，主张“规则选择”或“结果选择”的方法，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。,(三)柯里的“政府利益分析说”,1963年，美国学者柯里(BrainerdCurrie,19121965)教授出版了冲突法论文集一书，在该书中提出了“政府利益分析说”(governmentalinterestsanalysistheory)。柯里认为，每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。政府利益分析说正是要分析这种隐藏在法律背后的政策，再根据这种政策来分析其利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，他主张应以政府利益作为适用法律的惟一标准。,(四)艾伦茨威格的“法院地法优先说”,美国加利福尼亚大学教授艾伦茨威格(AlbertA.Ehrenzweig,19061974)，主要著作有冲突法论(ATreatiseontheConflictofLaws,1962)、国际私法(PrivateInternationalLaw，1967)等。他也试图对传统国际私法进行全面的改造，认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外；还提出了“方便法院”(forumconveniens)和“适当法院”(properforum)的理论。,(五)里斯和“最密切联系原则”,尽管在批判第一次美国冲突法重述过程中，美国国际私法学界出现了百家争鸣的局面，但最具影响力的还得数哥伦比亚大学教授里斯。他在改造传统冲突法体系的基础上，主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的美国第二次冲突法重述(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)。,首先，它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；其次，抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。该重述第6条是它的核心条款，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则，提出了进行法律选择时应该考虑的因素：(1)受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示；(2)在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：甲、州际或国际体制的需要；乙、法院州(或国)的相关政策；丙、其他利益有关的州(或国)的相关政策；丁、当事人正当期望的保护；戊、特定领域的法律所依据的政策；己、判决结果的确定性、预见性和一致性；庚、将予适用的法律易于查明和适用。从而开创了把“（法律选择的）规则”和“（法律选择的）方法”结合起来加以规定的很好的范例，而且还表明冲突法所追求的并不能局限于实现“冲突正义”，还应包括州际和国际关系上的利益，法院州以外的其他州的政策和司法的便捷的利益，等等。,第三章国际私法的历史,第四节当代国际私法二、欧洲大陆国家(一)欧洲大陆国家的国际私法学说1.毕耶(AntoinePillet,18571926)。他的国际私法理论的出发点和他所提出的国际私法问题的解决方法，都是反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的，认为“国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在”，国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。,2.巴迪福(HenriBatiffol，19051989)巴迪福是20世纪30年代后法国特殊主义的代表人物，他从国家主义立场出发，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，并在国际上充当不同法律制度的协调人。,3.齐特尔曼(ErnstZitelmann,18521923)他是个跨世纪的人物，是德国有代表性的私法学家，他的国际私法学说最显著之处是他主张应该区分国际的国际私法和国内的国际私法，极力主张建立“国际的国际私法”，以补济现行各国“国内国际私法”的不足。,4.拉贝尔等比较国际私法学派欧洲大陆当代国际私法学中的一大亮点是比较国际私法学派的横空出世，该学派的主要代表人物是德国学者拉贝尔(ErnstRabel,18741955)。其他还包括马丁沃尔夫、康弗鲁恩德(O.KahnFreund)、克格尔(Kegel)、温格勒(Wengler)等人。比较国际私法学派的理论出发点是，国际私法这个法律部门所要解决的都是涉及不同法律制度的一些问题，因而各国不但要适用自己的内国法，也要适用外国的内国法；各国在考虑本国的冲突法制度时，也不能不考虑相关国家的冲突制