（xx）锡刑二终字第0015号

1/7（XX）锡刑二终字第0015号江苏省无锡市中级人民法院刑事裁定书（2010）锡刑二终字第0015号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人原审被告人陈可，男。2005年3月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2006年4月14日刑满释放。因本案于2009年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人杨水生，男。因本案于2009年9月22日被宜兴市公安局取保候审，同年12月25日被宜兴市人民法院取保候审。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原2/7审被告人陈可、杨水生犯诈骗罪一案，于2010年1月28日作出（2010）宜刑初字第64号刑事判决。原审被告人陈可不服，提出上诉。本院于同年2月26日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定2009年9月2日至8日期间，被告人陈可至本市张渚镇史某某经营的脚手架租赁店，谎称其承接的工地需要租用钢管和扣件搭建脚手架，共计支付给史某某押金人民币下同2000元后，先后7次从史某某店中共计骗得钢管米、扣件738只，赃物价值合计32元。后租车将上述钢管和扣件运至张渚镇的废品回收站予以销赃，共计得款14000余元。其中，被告人陈可于2009年9月3日上午租用被告人杨水生的摩托三轮车将钢管和扣件运至张渚镇的废品回收站销赃后，当日下午又租用被告人杨水生的摩托三轮车，并要求被告人杨水生帮助其隐瞒将钢管和扣件运至废品回收站的事实，对史某某谎称是将钢管和扣件送至工地上的，被告人杨水生表示同意，后与被告人陈可一起至史某某店中，骗得钢管米、扣件4只；9月6日中午，被告人杨水生与陈可至史某某店中，骗得钢管米、扣件4只，以上赃物价值合计6元，被告人杨水生将上述赃物装在摩托三轮车上后均运送至张渚镇的某废品回收站。3/72009年9月10日，被告人陈可在得知被害人史某某已向公安机关报案，至张渚镇的某废品回收站欲赎回卖给该店的钢管和扣件，并要求该店负责人梁某某帮助其撤销案件，因与梁某某协商不成，即与梁某某等人一起至张渚派出所协商而被抓获。案发后，上述废品回收站均将赃物退还给被害人史某某；公安机关从被告人陈可处扣押违法所得13000元。上述事实有原审法院经庭审质证的相关证据证实。原审法院认为被告人陈可单独或伙同被告人杨水生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，参与诈骗的数额均属较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗中，被告人陈可起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨水生起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈可曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯诈骗罪，且应判处有期徒刑，系累犯，应当从重处罚。归案后，被告人陈可、杨水生均能如实供述诈骗事实，赃物均已退还给被害人，被告人杨水生积极缴纳财产刑保证金，对二被告人均可分别从轻处罚。综上，根据被告人杨水生的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，依照中4/7华人民共和国刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第六十四条的规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈可有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人杨水生拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的被告人陈可违法所得人民币13000元予以没收，上缴国库。上诉人陈可提出的上诉理由是其行为应当构成自首。经审理查明原审判决认定上诉人陈可单独及伙同原审被告人杨水生于2009年9月2日至8日期间，以承接的工地需要租用钢管和扣件搭建脚手架为名，先后7次从被害人史某某店内骗得钢管米、扣件738只，赃物价值合计32元，上诉人陈可支付押金2000元。后将上述钢管和扣件运至张渚镇的废品回收站予以销赃，共计得款14000余元。其中原审被告人杨水生参与诈骗2次，赃物价值合计6元的事实，分别有被害人史某某的陈述笔录，证人唐某某、张某某、李某、葛某某、梁某某、杨某某、颜某某的证言笔录，公安机关出具的扣押、发还物品清单、抓获经过，被害人史某某出具的发放收回单、赃物照片，宜兴市价格认证中心出具的价格鉴证结论书等证据证实。上诉人陈可、原审被告人杨水生亦有供述在卷佐证。上列5/7证据经一审庭审质证能相互印证，本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院认为上诉人陈可单独及伙同原审被告人杨水生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人陈可在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人杨水生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人陈可曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人陈可归案后认罪态度较好，一审庭审时能自愿认罪，赃物已由废品回收站退还给被害人，可酌情予以从轻处罚。原审被告人杨水生归案后认罪态度较好，一审庭审时能自愿认罪，根据其犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。关于上诉人陈可提出的上诉理由，经查上诉人陈可至公安机关的目的是在其获知史某某已向公安机关报案的情况下，欲与梁某某等人协商将钢管和扣件赎回后退还给史某某，让公安机关将该案撤销，免受刑事责任追究，而不是主动到公安机关投案，故其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定其行为构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确凿充6/7分，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当，应当予以维持。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长范莉代理审判员马小卫代理审判员程德兵二一