论劳动合同中几个法律问题

.论劳动合同中的几个法律问题指导教师：高宁答辩学生：徐志福摘要：无固定期限劳动合同制度具有保护劳动者合法权益的重要价值，该制度的建立和完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的设计存在着诸多不足之处，缺乏可操作性，难以实现立法目的。劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我国劳动法规定的劳动合同制度在实践中暴露出许多问题。目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。劳动者的单方解除权过于宽泛和自由，应加以限制。关键词：劳动合同 无固定期限劳动合同 劳动合同的解除本文对无固定期限劳动合同和劳动者单方解除劳动合同进行了探讨，分析了我国现行两类合同的缺陷，对完善两类合同进行了构想。一、关于无固定期限劳动合同（一）无固定期限劳动合同概念无固定期限劳动合同，是指劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同制度的建立和完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的相关规定过于简单粗糙，缺乏可操作性，难以实现立法目的。（二）我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析1、无固定期限劳动合同的条件规定过于粗糙，难以达到保护劳动者合法权益之目的。根据中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）之规定，无固定期限劳动合同的签订存在着两种情况，其条件也不大相同。其一是第十四条规定的情况，条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。其二是劳动合同法同条之规定，该种情况的条件比较简单，劳动者和用人单位只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但两种情况的不同之处是，第一种情况是条件具备，就应当签订无固定期限劳动合同，是强制性规定；第二种情况是条件具备，就可以签订无固定期限劳动合同，则是任意性规定。上述签订的两种情况下的无固定期限劳动合同，第二种情况更多地体现了意思自治原则，只要不是属于无效劳动合同的情况，就应当是有效的，对双方来说是公平的，不存在对用人单位的限制，用人单位无需摆脱什么限制。但第一种情况则对用人单位的限制意图比较明显，而立法的不完善却给了用人单位摆脱限制的可乘之机。其不完善之处就在于对签订无固期限劳动合同的条件规定过于简单、粗糙，使用人单位具有了规避法律的可能。具体来说有以下两点：一是规定劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上。用人单位为了摆脱该条件对其限制，与劳动者签订劳动合同时就不再签1O年以上的劳动合同。即使该单位确实需要某一劳动者，其考虑以后的成本（如长期支付养老、失业、工伤等保险费用）和客观情况的变化，只与劳动者签订最接近1O年的劳动合同，就彻底摆脱了该条件对它的限制，把主动权掌握在自己手中。二是规定当事人双方同意续延劳动合同。在具备上一条件的情况下，用人单位为了避免该条件对其限制，可采取如下策略：在尽可能地签订长期劳动合同的情况下，最后不同意续延劳动合同，结果根本不可能签定无固定期限劳动合同。该两点不完善之处导致主动权完全掌握在用人单位手中，使“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的条件虚设，难于达到无固定期限劳动制度设立的目的。2、立法规定的“连续工作满10年以上”的期限过长劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其“黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难。我国劳动法规定“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”，劳动者基本上完全渡过了“黄金年龄”，如果其它条件不成就，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样，劳动者就面临重新就业，而由于其年龄优势的丧失、精力的不济，在就业形势紧张的国情下，其就业机会就微乎其微。世界上许多国家和地区也将劳动合同作有固定期限和无固定期限之分，但都不仅明确规定，以签订无固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同只有在法定条件下才能签订，在没有明确是何种劳动合同的情况下，推定为无固定期限劳动合同，而且有固定期限劳动合同的期限不能过长，期满后转为无固定期限劳动合同。如法国劳动法典规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确合同的到期日期。且合同的最长期限不得超过l8个月，在任何情况下，不超过24个月。3、无固定期限劳动合同的主体适用范围不够现实和缺乏公平，不利于纠纷的解决。用人单位和劳动者是无固定期限劳动合同的主体，按照我国相关规定，用人单位包括企业、国家机关、社会团体、事业组织和个体经济组织，劳动者有固定工和临时工之分。笔者认为，我国现有的无固定期限劳动合同对适用范围的规定有以下两点不足之处：一是个体经济组织适用于无固定期限劳动合同制度显得不现实，因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础，和其它用人单位相比，其资金较少，规模较小、招收的劳动者较少，工作性质多是以体力劳动为主，技术要求不高，且又随时发生变化。如果让其适用无固定期劳动合同制度，不出现劳动合同法第十八条、第十九条情形下，让少数的劳动者与用人单位长期保持劳动关系，就会妨碍个体经济组织的发展。事实上，个体经济组织很少与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使签订也不可能得到保障；二是对不同的劳动者适用无固定期限劳动合同给予不同的对待，则缺乏公平性，又使纠纷的裁判者缺乏可操作性。根据相关规定，在适用无固定期限劳动合同时，区分固定工和临时工，固定工又分为工作时间较长、距离退休年龄10年以内和以外的老职工，适用的条件又有所区别，这对临时工和距离退休年龄10年以外的老职工是很不公平的，又加上劳动法的笼统规定，一旦发生纠纷，劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决时要么无所适从，要么凭着各自的理解进行裁决，不同的裁决者对同一纠纷会作出不同的裁决甚至互相矛盾的裁决。（三）完善我国无固定期限劳动合同制度的构想第一，把“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”修改为“劳动者在同一用人单位连续工作满2年以上”，这样一方面可以防范用人单位签订过长的有期限劳动合同以规避法律，并且用人单位一般不会签订2年以内的有期限劳动合同来规避法律，因为2年内劳动者刚刚转为熟练工，熟练工和初就业者对用人单位的效益是大大不同的，短期频繁地更换劳动者对用人单位是大为不利的；另一方面也与国际上的多数国家的劳动法相接轨，使我国的劳动者在外资企业中取得较多的权益，也符合对等原则。第二，对事实劳动关系推定为无固定期限劳动合同。在我国人们法律素质比较低下，工会作用发挥不畅的情况下，用人单位对劳动法相关规定的熟知程度远远高于劳动者，由于事实劳动关系多是损害劳动者的权益，应当作出对劳动者更加有利的规定，把其视为用人单位和劳动者具有无固定期限劳动合同。国外劳动法也有相关推定为无固期限劳动合同之规定，如法国劳动法典规定，订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表明订立合同之原因，非如此订立的合同视为订立不定期劳动合同。第三，在无固定期劳动合同适用的主体上，一是借鉴我国养老保险、失业保险、医疗保险的规定，取消个体经济组织适用的强制规定，可改为任意性规定，这就可以克服劳动法相关规定落空的局面；二是取消对劳动者适用的不平等，不再有固定工和临时工以及工作时间较长、距离退休年龄1O年以内和以外之分，这样既公平，又有利于裁判者对纠纷解决的操作。 二、关于劳动者单方解除劳动合同（一）劳动者单方解除劳动合同概念按照我国现行劳动合同法的规定，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为双方解除和单方解除。单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方面解除。劳动者单方解除劳动合同的形式无非是随时解除和事先通知解除两种。随时解除是以劳动法规定的法律事实已经出现为前提 ,因而它是劳动者解除劳动合同的特定形式；事先通知解除不需特定的法律事实发生 ,它是劳动者单方解除劳动合同的普遍形式。（二）我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析我国劳动合同法第三十七条和三十八条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，即一般性辞职和特殊性辞职。根据劳动法第三十七条的规定，劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。劳动合同法做此规定的目的主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。法律在这一点上充分考虑了劳动者的自主择业权，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。该规定的初衷可以说是好的，但关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位，对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条件。这里在平衡劳动者与用人单位之间的利益上已过分地倾斜于劳动者一方。在跳槽现象已逐渐流行的今天，该条的规定常常被劳动者滥用，劳动者基本上可以说走就走，有的劳动者法治观念淡薄，在行使单方解除权时，更是连提前30 日以书面形式通知用人单位的条件都不愿遵守，而是先找好一份新工作，然后和用人单位不辞而别。我认为，我国劳动合同法第三十七条的规定存在如下问题:第一：它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑，在授予劳动者权力时有意无意间损害了用人单位的利益。正如有学者指出的，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。在实践中，用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权，常会使用人单位措手不及，因为员工只要提前30日以书面形式通知用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任。这极大地损害了用人单位的利益。第二：该条的规定并不一定能起到保护弱者的目的。实践中，依据该条规定解除劳动合同的往往是那些掌握着高新技术的人才，只有这些人才能经常跳槽。这些高技术人才与用人单位相比并不一定都处于弱者地位，有时他们甚至是强者。在劳动力市场上那些真正的弱者，如农民工,他们一般是不会跳槽的，他们也没有跳槽的机会，所以该条规定对他们来说意义是不大的。第三：该条为企业之间相互挖人的现象大开方便之门，助长了挖人之风，不利于经济关系的稳定和发展。由于员工和用人单位解除劳动合同几乎没有什么障碍，新的企业很容易挖走其它企业的高技术人才，甚至是那些掌握着原企业商业秘密的劳动者。这是不利于经济的发展的。（三）完善劳动者单方解除劳动合同的构想劳动合同法第三十七条应当修改。有的学者建议为与劳动者的单方解除权相对应，也赋予用人单位同等条件下的单方解除权。笔者极不赞同这种作法，这有“以毒攻毒”之嫌。笔者认为应对该条增设限制条件或取消该条。例如劳动者单方解除合同应当赔偿用人单位由此而造成的损失。对于这种单方解除权，国外多区分有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同而分别规定。例如意大利民法典第2118条规定：“对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。”由此可见，在无固定期限的劳动合同中，双方享有平等的单方解除权。而对于有固定期限的劳动合同，则不适用单方解